La regulación del tema pensionario en el Contrato Administrativo de Servicios (CAS)

I.         Cuestiones generales: El CAS y el derecho a pensión

La seguridad social es un derecho fundamental reconocido por la Constitución Política de 1993 en sus artículos 10º y 11º. Una de las principales manifestaciones de dicho derecho es el acceso a una prestación dineraria (de por vida) ante la ocurrencia de contingencias que generen una disminución (o la extinción) de su capacidad para trabajar, como pueden ser la vejez, un accidente, una enfermedad o la muerte. Este beneficio se denomina pensión.

En puridad, la finalidad de la pensión es la de servir como reemplazo a la remuneración que percibía el trabajador durante su vida laboral activa, a efectos que pueda sufragar con ésta sus necesidades básicas, tales como la alimentación, salud, vivienda, etc. 

En el Perú, los trabajadores del sector público y privado tiene la opción (cuando inician su actividad laboral) de elegir entre dos regímenes pensionarios[1]: el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) o el Sistema Privado de Pensiones (SPP) [2].

El primero (SNP), es administrado por el Estado a través de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) bajo un sistema de reparto (fondo común) sujeto a la solidaridad (con pensiones mínimas y máximas); el segundo (SPP) es administrado por la empresa privada a través de las AFP (Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones) bajo el esquema de capitalización individual (cuentas personales). Las AFP son supervisadas por el Estado, a través de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS).

Cuando el trabajador labora en relación de dependencia para un empleador, aportará como asegurado obligatorio (el empleador retiene mensualmente su aportación[3] y efectúa el pago a la entidad respectiva). En ambos regímenes existe la posibilidad de cotizar en condición de trabajador independiente, lo que se conoce como aseguramiento facultativo o voluntario (en este caso el afiliado paga directamente sus aportes a través de las entidades bancarias).

Sin perjuicio de las particularidades de cada régimen (en cuanto a requisitos, porcentajes, etc.), ambos reconocen el acceso a tres pensiones:

a)         Jubilación: Que se otorga cuando el asegurado llega a la vejez (edad fijada por ley), lo que supone el decaimiento de su capacidad laboral. En el SNP, además de la edad se exige la acreditación de una cantidad determinada de años de aportación[4].  

b)         Invalidez: Que se otorga cuando el asegurado padece incapacidad física o mental, declarada por una Comisión Médica. En el SNP, se exige además la acreditación de una cantidad determinada de años de aportación (de 3 a 15).  

c)         Sobreviviente: Que se otorga a determinados familiares del asegurado (con derecho a pensión) o del pensionista que fallece, siempre que cumplan los requisitos fijados por ley. El beneficio equivale a un porcentaje de la pensión del causante.

Como se aprecia, el acceso a una pensión no solo significa un beneficio para el trabajador, sino también para determinados familiares (cónyuge, concubina, hijos y/o padres).

En el presente comentario analizaremos las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1057, que crea el denominado contrato administrativo de servicios (CAS), estableciendo ciertos derechos mínimos para el servidor contratado, dentro de los cuales se encuentra el acceso a un sistema de pensiones (SNP o SPP), que puede ser opcional u obligatorio -como veremos en los puntos siguientes-, dependiendo de las condiciones en que se origina la prestación. 

El CAS es una modalidad de contratación administrativa que por mandato legal no genera un vínculo de naturaleza laboral entre la entidad contratante y el prestador de los servicios, reconociendo determinadas prestaciones de seguridad social[5]. En efecto, le otorga a los prestadores de servicios algunos (pocos) derechos del ordenamiento laboral[6], fundando un trato legislativo menos favorable que el aplicable al común de los trabajadores[7].

En el régimen anterior al CAS, el Estado contaba con unos 70,000 empleados a su cargo que prestaban labores bajo el denominado contrato “por servicios no personales” (figura jurídica extraña, anómala, sin definición ni cobertura jurídica: un simple hecho que adquirió carta de ciudadanía por su sola existencia[8]), en el cual no le resultaban de alcance ninguna de las normas de seguridad social en materia de salud y pensiones, por lo que sólo podían acceder a un sistema de protección en el caso que optasen por afiliarse a dichos regímenes (públicos o privados) como asegurados potestativos o facultativos[9].

Como reconoció el Tribunal Constitucional, en el fundamento 2 del Expediente N° 0008-2005-PI/C[10], sentencia dictada en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175): “…la subsistencia de diferentes regímenes legales de contratación del empleado público ha generado la cantidad de 60,000 trabajadores públicos administrativos que se desempeñan en la modalidad de servicios no personales, con contratos que vencen cada dos o tres meses, sin seguridad social, ni CTS, ni vacaciones, situación que no puede ser tolerable en un Estado Democrático y Social de Derecho”.

En definitiva, si bien este grupo de derechos mínimos que en materia laboral y de seguridad social recoge el CAS no constituyen una situación ideal (de equiparación con el trabajador común), en tanto se trate -como indican sus defensores[11]- de un régimen transitorio, vemos un estado de mejoría respecto de la total indefensión en la cual se encontraban aquellos que (en realidad) trabajaban para el Estado bajo un contrato por servicios no personales.

II.        La afiliación a un régimen pensionario: ¿Opcional u obligatoria?

Conforme establecen el artículo 6º del Decreto Legislativo N° 1057 y el artículo 10º de su Reglamento, la afiliación a un régimen de pensiones es opcional para aquellos que venían prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el CAS, y, obligatoria para quienes sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia[12].

Como cuestiona Atarama[13] (crítica que compartimos), resulta sorprendente que en un país con una de las coberturas (cantidad de asegurados afiliados a un régimen) más bajas[14] de la región, no se imponga la afiliación obligatoria a un régimen pensionario de los contratados bajo el CAS. Desde su perspectiva[15], este derecho de opción (que solo alcanza a aquellos que prestaban servicios al Estado al entrar en vigencia la norma, siendo contratados bajo el nuevo régimen) obedece a lo complicado que implica recibir un descuento equivalente (en promedio)[16] al 13% de la prestación que percibía el servidor, pues éste seguramente ya ha adquirido obligaciones económicas sobre el total de los ingresos que percibía.

Para Rodríguez[17], la norma buscaría proteger el derecho a la remuneración del servidor, pues la contribución o descuento (aporte) a un régimen pensionario solo sería asumida por éste. En tal sentido, la imposición de una carga no estipulada al momento de la celebración del contrato por servicios no personales podría afectar su capacidad adquisitiva.

Para Atarama[18], la norma pudo prever un régimen encaminado hacia la obligatoriedad de la afiliación. Por ejemplo, establecer un carácter obligatorio para aquellos que recibieran una retribución mayor a una UIT (Unidad Impositiva Tributaria), y progresivo para aquellos que perciban un monto menor, estableciendo una base imponible equivalente a una RMV (Remuneración Mínima Vital), que sería incrementada trimestralmente. La importación de la afiliación obligatoria estaría en la posibilidad de incrementar el record de años aportados para acceder a la jubilación, al ser un requisito indispensable (al menos para el SNP).

En nuestra opinión, otra opción (ejecutada por el Estado a finales de 1992, cuando decidió implantar el SPP en el sistema pensionario peruano) pudo ser el incrementar la prestación de los servidores beneficiados con el derecho de opción (aquellos que prestaban servicios al Estado al entrar en vigencia la norma, siendo contratados bajo el nuevo régimen) hasta un 13%, que serviría justamente para cubrir el descuento por aportaciones no contemplado en el contrato por servicios no personales suscrito antes de la existencia del CAS.

En todo caso, queda claro que la afiliación a un régimen pensionario debería tener carácter obligatorio para todos los contratados bajo el CAS, sin un margen de opción, pues ello les permitiría en un futuro (en tanto cumplan los requisitos de ley) acceder a una pensión.

Finalmente, relacionado con este tema, Puntriano[19] advierte la existencia de una suerte de contradicción, respecto al sentido mismo del CAS. Precisa, que el dispositivo no es claro al señalar si la afiliación se realizará en calidad de dependiente (como asegurado obligatorio) o independiente (facultativo). De inclinarse por la primera opción (dependencia), aceptaría implícitamente el carácter laboral[20] de una relación contractual de derecho administrativo.

En la medida que los literales a) y b) del numeral 1), así como el numeral 2) del artículo 10º del Reglamento señalan que los contratados deben informar a la entidad (con declaración jurada) el régimen al que se afiliarán[21], para que se efectúe la retención de sus aportes, no quedan dudas que la condición del servidor será la de asegurado obligatorio, sin embargo, ello no originará la existencia de un vínculo laboral (en la práctica), pues por mandato de la norma (ficción jurídica) existe una exclusión expresa de dicha caracterización. 

III.      El procedimiento para la afiliación a un régimen pensionario

Como hemos señalado anteriormente, el artículo 6º del Decreto Legislativo N° 1057 y el artículo 10º de su Reglamento, establecen los siguientes supuestos:

A.        La afiliación opcional a un régimen pensionario

Para aquellos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1057 (29 de junio de 2008) venían prestando servicios a favor del Estado y fueron contratados bajo el nuevo régimen (CAS). Solo pueden optar entre el SNP o el SPP.

En este caso, deberá procederse de la siguiente manera:

1)         Quienes no estén afiliados a un régimen pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, deben elegir entre el SNP o SPP, procediendo según las pautas siguientes:

·        Formulada la elección, la entidad procederá con la retención de las aportaciones en el sistema pensionario que corresponda.

·        Se les considerará afiliados obligatorios y se regirán por las normas que regulan cada régimen[22] [23].

2)         Quienes sí estén afiliados a un régimen pensionario, pero a la fecha suspendieron su pago o se encuentran aportando un monto voluntario, podrán permanecer en dicha situación u optar por aportar como afiliado regular (obligatorio), para lo cual deben comunicar este hecho (mediante declaración jurada) a la entidad, que procederá con la retención de las aportaciones al sistema pensionario correspondiente, entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.

Cabe precisar que el derecho de opción no alcanzará a aquellos servidores que antes de la entrada en vigencia del régimen estaban contratados a través de organismos internacionales que (por convenio) administran recursos del Estado para contratación de personal altamente calificado (como PNUD), ni los contratos del Fondo de Apoyo Gerencial (FAG), pues sus contratantes no son entidades del Estado, sino terceros. De ser sustituidos dichos contratos por un CAS, quedarían exceptuados del procedimiento establecido por el artículo 3º del Reglamento. En estos casos, la afiliación será obligatoria (como nuevos contratados).

B.        La afiliación obligatoria a un régimen pensionario

Para aquellos que sean contratados bajo el nuevo régimen (CAS) a partir de su entrada en vigencia (29 de junio de 2008), siempre que no tengan la condición de pensionistas o se encuentren afiliadas a un régimen. Solo pueden optar entre el SNP o el SPP

De manera similar al supuesto anterior, deberá procederse según las pautas siguientes:

·        Se les considerará afiliados obligatorios y se regirán por las normas que regulan cada régimen.

·        Quienes ya se encuentran afiliados a un régimen, deben comunicar este hecho (mediante declaración jurada) a la entidad, que procederá con la retención de las aportaciones al sistema pensionario correspondiente, entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.

·        Quienes ya se encuentran afiliados al SPP permanecen en el, salvo que sigan el proceso de desafiliación regulado por la Ley Nº 28991, sus complementarias, y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional[24].

En el numeral 2) del artículo 10º del Reglamento, se precisa que la afiliación es obligatoria para los nuevos contratados, siempre que no tengan la condición de pensionistas o ya se encuentren afiliados a un régimen. Esta exclusión nos genera algunas interrogantes:

1)         ¿Si el contratado es pensionista del Decreto Ley N° 20530, podrá afiliarse al SNP o SPP? Si la pensión de cesantía que percibe por el citado régimen tiene su origen en servicios docentes para la enseñanza pública o viudez, sí podría afiliarse, empero, la decisión final la tendrá la autoridad administrativa (o judicial), llegado el momento.

2)         ¿Si el contratado es pensionista del Decreto Ley N° 19990, podrá afiliarse al SNP (nuevamente)? Si ya es pensionista del SNP (por aportes facultativos), sí se podría volver a afiliar, suspendiendo (previa solicitud escrita ante la ONP) el pago de su pensión, en tanto la suma de dicho beneficio y la prestación que perciba a través del CAS (sumados) supere la media UIT[25], de ser menor, podría percibir ambos.

Creemos que también podría afiliarse nuevamente en el SNP si la pensión percibida por dicho régimen es de viudez, sin embargo, la decisión final la tendrá la autoridad administrativa (o judicial), igual que en el supuesto anterior.

Como anota Heredia[26], cuando haya finalizado el CAS (en el supuesto que el contratado se hubiera afiliado a un régimen pensionario) no existe impedimento para que continúe con la aportación a dicho sistema, pero ahora como asegurado potestativo (facultativo).

IV.       La regularización de aportaciones por los servicios anteriores

En la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1057 y la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de su Reglamento, se establece que aquellos beneficiados por el CAS que se afilien a un sistema pensionario, podrán efectuar aportes (voluntariamente) por un periodo de servicios anterior a la vigencia de la citada norma, sin tener que pagar intereses, moras ni recargo alguno, en un plazo (en meses) igual al doble del número de las cotizaciones que decida efectuar.

Los aportes serán registrados por la ONP o por la AFP (elegida por el contratado), como si hubieran sido efectuados en el mes en que se abonan, lo que -sin duda- constituye una medida positiva, pues permitirá incrementar los años de cotización (aporte) por reconocer a futuro, cuando el servidor llegue al momento de solicitar su pensión de jubilación.

Para Atarama[27], debe felicitarse dicha disposición, pues se trataría de una medida que va a permitir incrementar notablemente el record previsional (años de aportación) de aquellos que estaban contratados por el Estado (desde hace varios años) por servicios no personales.

Precisa, en todo caso, que debería extenderse el beneficio a aquellos que tuvieron un corte en sus servicios no personales, pero que se desvincularon del Estado hasta que se celebró el nuevo CAS. También, para quienes en algún momento trabajaron en dicha condición (bajo servicios no personales) pero ya no se encuentran laborando en el Estado, e, inclusive, para quienes luego de prestar servicios no personales, lograron (antes de la entrada en vigencia del CAS) una formalización de su relación, mediante un contrato de trabajo. Estas medidas -a su entender- permitirían mejorar los niveles de cobertura previsional en el país.

Para Pizarro[28], al señalar la norma que podrán regularizarse voluntariamente los aportes de pensiones del periodo previo, obviamente con dinero del propio contratado, a quien no se le efectuaron oportunamente los descuentos del SNP o SPP, pues supuestamente estaba sujeto a un régimen de contratación civil (servicios no personales), el Estado estaría reconociendo tácitamente que dicho contrato no fue en realidad un contrato civil y que (en ausencia del nuevo CAS) estas personas deberían haber sido tratadas como trabajadores. En tal sentido, cuestiona el hecho que no se establezca un plan para reconocer los beneficios sociales no pagados, que de seguro continuarán siendo objeto de reclamo en las instancias judiciales.

En cuanto al procedimiento para la regularización materia de comentario, la norma y su reglamento establecen las pautas siguientes:

a)         Para los afiliados al SNP

·        El afiliado debe presentar una solicitud escrita ante la ONP, que la evaluará.

·        Si considera procedente el pedido emitirá el acto administrativo que posibilitará al asegurado realizar las aportaciones por periodos anteriores, informando el cronograma de los pagos pendientes por el periodo comprometido.

·        El monto sobre el cual se fijará el aporte, será la retribución consignada en el contrato por los periodos durantes los cuales se presta el servicio.

·        La retribución sobre la cual se aplica el aporte, no puede ser menor al valor de la RMV vigente en cada momento.

·        Si en el plazo máximo convenido el contratado no cumple el pago total o parcial programado, no podrá solicitar nuevamente pagar el periodo no cancelado.

·        Los aportes pagados por periodos anteriores deberán registrarse y acreditarse como tales en el registro correspondiente (SUNAT).

b)         Para los afiliados al SPP

                        Se aplicarán las disposiciones que determine la SBS.

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(1)           Existe un régimen especial paralelo para los funcionarios públicos (Decreto Ley N° 20530), que fue cerrado desde el 18 de noviembre de 2004 por la Ley N° 28389, y otro para los miembros de las fuerzas armadas y policiales (Decreto Ley N° 19846), que solo alcanza a dichos servidores.

(2)           El trabajador que opta por el SNP puede trasladarse en cualquier momento al SPP, pero para que se pueda retornar desde una AFP hacia el régimen estatal deberá estar incurso en alguna de las causales de nulidad señaladas por Resolución N° 080-98-EF/SAFP o los supuestos de desafiliación previstos por la Ley N° 28991 y los precedentes del Tribunal Constitucional sobre dicha materia.

(3)           La aportación es el porcentaje de la remuneración del trabajador que mensualmente se depositará en el fondo de pensiones elegido por aquel. En el SNP el aporte equivale al 13%, en el SPP al 10%.

(4)           En ambos regímenes la edad jubilatoria general es de 65 años, pero existe la posibilidad de anticipar o adelantar dicho beneficio a partir de los 50 ó 55 años, según sea el asegurado mujer u hombre. En el SNP, para jubilarse por el régimen general se exigen 20 años de aportaciones, mientras que para la pensión adelantada se debe cumplir 25 ó 30 años, según sea el asegurado mujer u hombre.

(5)           Como anota correctamente ACEVEDO MERCADO, Jorge. “El sistema de seguridad social en el régimen especial de contratación administrativa de servicios”. En: Soluciones Laborales, Setiembre 2009, Gaceta Jurídica Editores, Lima, página 66.

(6)           NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al contrato administrativo de servicios”. En: Laborem N° 9 (en prensa), SPDTSS, Editora Jurídica Grijley, Lima, página 6.

(7)           BALBÍN TORRES, Edgardo. “El nuevo régimen del contrato administrativo de servicios: Aspectos constitucionales”. En: Soluciones Laborales, Octubre 2008, Gaceta Jurídica Editores, Lima, página 23.

(8)           En palabras de PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Acerca del contrato administrativo de servicios”. En: Laborem N° 9 (en prensa), SPDTSS, Editora Jurídica Grijley, Lima, página 4.

(9)           HEREDIA MENDOZA, Pilar. “El régimen especial de contratación administrativa de servicios y sus implicancias en materia de salud y pensiones”. En: Actualidad Jurídica N° 189, Agosto 2009, Gaceta Jurídica Editores, Lima, página 266.

(10)         Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 14 de setiembre de 2005.

(11)         Por todos, MARÍN TIRADO, Richard. “El régimen del contrato administrativo de servicios: Nuevas soluciones para un viejo problema”. En: Soluciones Laborales, Marzo 2009, Gaceta Jurídica Editores, Lima, página 64.

(12)         El 29 de junio de 2008. Un día después de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”.

(13)         ATARAMA CORDERO, Mario. “Comentarios al régimen de contratación administrativa de servicios”. En: Revista Jurídica del Perú N° 94, Diciembre 2008, Gaceta Jurídica Editores, Lima, página 28.

(14)         De acuerdo a la Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza (ENAHO) del INEI (2006), apenas el 15.1% de la población económicamente activa (PEA) estaría afiliada a un régimen pensionario.

(15)         ATARAMA CORDERO, Mario. Obra citada, página 28.

(16)         Si bien en el SPP el porcentaje de la aportación mensual de la remuneración del trabajador afiliado es el 10%, a dicho monto hay que agregar la cuota por mantenimiento o administración para la AFP (que fluctúa entre 1.75% y 2.30%), además de la prima por el seguro de vida y accidentes (1%).

(17)         RODRÍGUEZ GARCÍA, Fernando. “Los contratos administrativos de servicios: Rumbo al reconocimiento de derechos laborales para los servicios no personales”. En: Revista Jurídica del Perú N° 89, Julio 2008, Gaceta Jurídica Editores, Lima, página 178.

(18)         ATARAMA CORDERO, Mario. Obra citada, página 28.

(19)         PUNTRIANO ROSAS, César. “Análisis del régimen de contratación administrativa de servicios”. En: JUS Doctrina N° 12, Diciembre 2008, Editora Jurídica Grijley, Lima, página 14.

(20)         Los elementos esenciales del contrato de trabajo son: (a) La prestación personal; (b) La remuneración y (c) La subordinación. En este caso, se estaría reconociendo la existencia de una subordinación.

(21)         Existen teóricamente dos supuestos: (a) El servidor que opta por afiliarse al SNP o al SPP, y (b) El que está cotizando previamente a uno de estos regímenes e informa a la entidad de dicha situación.

(22)         En el SNP, conforme al numeral 3) de las Instrucciones Generales del Anexo N° 1 de la Resolución Jefatural N° 113-98-JEFATURA/ONP, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 2 de enero de 1999, la inscripción deberá realizarse en un plazo improrrogable de 10 días hábiles, contados a partir del inicio de labores en la entidad empleadora (en este caso, contratante).

(23)         En el SPP, conforme al artículo 6º del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (Decreto Supremo N° 054-97-EF) y el artículo 16º de la Ley N° 28991, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 27 de marzo de 2007 (Ley de Libre Desafiliación Informada), el trabajador tendrá 10 días, contados a partir de la entrega del “Boletín Informativo” para expresar su voluntad de afiliación (al SNP o SPP), y 10 días adicionales para ratificar o cambiar su decisión, vencidos los cuales, sin haber manifestado su voluntad, se le afiliará al SPP.

(24)         Expedientes N° 01776-2004-AA/TC, N° 07281-2006-PA/TC y N° 0014-2007-PI/TC.

(25)         Conforme a la Ley N° 28678, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 3 de marzo de 2006.

(26)         HEREDIA MENDOZA, Pilar. Obra citada, página 277.

(27)         ATARAMA CORDERO, Mario. Obra citada, página 28.

(28)         PIZARRO DÍAZ, Mónica. “El contrato administrativo de servicios y la aplicación del principio de primacía de la realidad en el sector público”. En: JUS Doctrina N° 12, Diciembre 2008, Editora Jurídica Grijley, Lima, páginas 41-42.