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La finalidad de este blog es poder compartir con todos aquellos interesados en el tema pensionario mi punto de vista respecto a la evolución legal y jurisprudencial de esta materia. La idea es que sus críticas y comentarios nos permitan llegar -un paso a la vez- más cerca a una solución de los problemas que se suscitan en esta disciplina.

lunes, 28 de octubre de 2013

Protección penal de la Seguridad y Salud en el Trabajo: ¿Es necesaria una reforma del Art.168-A del Código Penal?

Si bien desde 1911 existió en el Perú una regulación sobre riesgos laborales (Ley N° 1378), su finalidad fue la de resarcir los siniestros padecido por los trabajadores, característica que fuera replicada en el Decreto Ley N° 18846 (1972) y la Ley N° 26709 (1997), que creó el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

Con la modernización, la tendencia mundial ha variado hacia la prevención: anticipar los peligros y riesgos para reducir sus efectos dañosos.

Cuando se promulgó el Decreto Supremo N° 009-2005-TR, se fijaron obligaciones de carácter general para los empleadores en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo que complementaban las disposiciones existentes en sectores como la minería o construcción, sin embargo, ante el avance vertiginoso de esta materia, dicha norma pronto resultó obsoleta, razón por la cual se dictó la Ley N° 29783 - Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (20/08/2011), que acorde a los estándares internacionales vigentes, fijó una nueva política aplicable para todos los empleadores, sean públicos o privados, fuerzas armadas, policiales o, inclusive, trabajadores independientes.

La norma ha sido puesta en práctica sin la capacitación deseada a todos los actores, por tanto, algunos empleadores, trabajadores y operadores jurídicos (administrativos y judiciales) desconocen sus características, obligaciones y derechos.

En dicho escenario, un tema que preocupa es la incorporación -en el Código Penal- del delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales (Art.168-A), que al ser regulado de una forma demasiado amplia, pues alude a la infracción o inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo -de forma genérica-, no establece niveles de gravedad que distingan entre faltas administrativas y un ilícito penal judicializable.

El Derecho Penal es considerado la etapa final del espectro sancionador (ultima ratio), pues tiene un carácter subsidiario, por tanto, se recurrirá a el sólo cuando sea agotada la etapa previa, que en este caso sería el ámbito “administrativo laboral”, en la cual se debería preveer ciertos supuestos (infracciones) en los cuales se aplicarán sanciones específicas, y sólo en casos de reincidencia o ante la gravedad del hecho, éste podría calificar como un ilícito punible en sede penal judicial.

Si la Ley General de Inspección del Trabajo - Ley N° 28806, y su Reglamento (Decreto Supremo N° 019-2006-TR) prevén infracciones sobre seguridad y salud en el trabajo -en sede administrativa- y una sanción pecuniaria (multa) que varia de acuerdo a su gravedad (leve, grave y muy grave), ¿se vulneraría el ne bis in idem al sancionar el mismo acto en sede penal?

Debe existir una distinción clara entre los actos pasibles de sanción administrativa y aquellos que sean punibles penalmente en lo judicial, como ocurre en casos similares, como Ley General del Ambiente – Ley N° 28611, y los delitos previstos en los Arts.304º a 314-B del Código Penal, sujetos incluso a un requisito de procedibilidad previo.

La intención de regular un ilícito penal específico en materia de seguridad y salud en el trabajo es comprensible, en un escenario en que se quiere otorgar una importancia preponderante al tema, pero ello no debe fundamentar una penalización amplia y sin distinción del incumplimiento de las muchas obligaciones y formalidades que la Ley N° 29783 prevé, máxime si no se ha previsto -en paralelo- una adecuada capacitación para los fiscales y jueces penales en relación a esta materia.

El objetivo de este trabajo es revisar la redacción del Art.168-A del Código Penal, para -a partir de una perspectiva crítica- evaluar la conveniencia y eficiencia de las fórmulas utilizadas en la tipificación del delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales. Este análisis se justifica en el hecho que, como mencionamos, las obligaciones previstas en la Ley N° 29783 son aplicables para todos los empleadores, públicos, privados, fuerzas armadas, policiales e, inclusive, a los independientes.

I. LA IMPORTANCIA DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Cada día mueren en el mundo 6,300 personas a causa de accidentes o enfermedades relacionadas con el trabajo. La seguridad y salud laboral tiene por objeto la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo. De esta materia se ocupa expresamente el Convenio N° 155 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), que no ha sido suscrito por el Perú.

En la medida que los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución y en diversos instrumentos de derechos humanos ratificados por el Perú, y que, a nivel regional, como miembro de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), se cuenta con el Instrumento Andino de la Seguridad y Salud en el Trabajo (Decisión N° 584), que establece la obligación de los Estados miembros de implementar una política de prevención de riesgos laborales y vigilar su cumplimiento; el deber de los empleadores de identificar, evaluar, prevenir y comunicar los riesgos en el trabajo a sus trabajadores; y el derecho de los trabajadores a estar informados de los riesgos de las actividades que prestan, entre otros; el Perú ha implementado con rango normativo, pues anteriormente existía a nivel reglamentario (Decreto Supremo N° 009-2005-TR), disposiciones específicas de protección de la seguridad y salud laboral.

Ello implica un reconocimiento de que los accidentes y enfermedades profesionales afectan el derecho a la vida y a la salud de muchas personas y tienen un impacto negativo en la marcha de las actividades productivas y en el desarrollo económico y social del país, siendo necesario revertir el déficit en seguridad y salud en el trabajo, lo que requiere un compromiso firme de las autoridades gubernamentales, así como la participación y colaboración de los empleadores y los trabajadores de todos los sectores de la actividad económica productiva y de la sociedad en su conjunto;

Como señala el Art.1º de la Ley N° 29783, la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo tiene como objetivo promover una cultura de prevención de riesgos laborales en el país. Para ello, cuenta con el deber de prevención de los empleadores, el rol de fiscalización y control del Estado y la participación de los trabajadores y sus organizaciones sindicales, quienes, a través del diálogo social, velan por la promoción, difusión y cumplimiento de la normativa sobre la materia. Dicha ley establece las normas mínimas para la prevención de los riesgos laborales

El Estado, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, tiene la obligación de formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una Política Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, que tenga por objeto prevenir los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mínimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo.

En tal sentido, mediante Decreto Supremo N° 002-2013-TR, se ha aprobado el Plan de la Política Nacional en Seguridad y Salud en el Trabajo, que crea las condiciones que aseguran el control de los riesgos laborales, mediante el desarrollo de una cultura de prevención eficaz, en la que los sectores y los actores sociales responsables de crear esas condiciones puedan efectuar una planificación, así como un seguimiento y control de medidas de seguridad y salud en el trabajo.

En dicho escenario, los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores aseguren condiciones de trabajo dignas que les garanticen un estado de vida saludable, física, mental y socialmente, en forma continua. Dichas condiciones deben propender a:

a.         Que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable.
b.         Que las condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y la dignidad de los trabajadores y ofrezcan posibilidades reales para el logro de los objetivos personales de los trabajadores.

La Política Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del Perú tiene por objeto prevenir los accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y reducir los daños que se pudieran ocasionar a la salud de las trabajadoras y trabajadores, que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo que éstos realizan

Dentro de su labor de supervisión y control, que a partir del 1 de marzo de 2014 será encabezada por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), una de las tareas fundamentales será la de promover el cumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, mediante el fortalecimiento de la promoción de mecanismos de autoevaluación de los sistemas de gestión.

II. ¿ES NECESARIA UNA PROTECCIÓN PENAL EN ESTA MATERIA?

En principio, el Derecho Penal solo debe intervenir para proteger bienes jurídicos que son fundamentales para el desarrollo social. En tanto que dicha intervención punitiva restringe esferas de libertad, y siendo que mediante la pena se priva o condiciona el ejercicio de otros derechos fundamentales, esta intervención constituye el último de los recursos que el Estado tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que se persiguen[1].

De esta manera, el principio de intervención mínima demanda que el Derecho Penal actúe exclusivamente cuando para la protección de los bienes jurídicos merecedores de ella estuvieron en práctica pero fueron insuficientes medidas organizativas propias de otras ramas del ordenamiento jurídico no represivas: laborales, administrativas, etc.

La tutela penal no quiere sancionar todos los ataques a los bienes jurídicos sociales, sino que se limita a los más graves y peligrosos, tras la realización de una distinción entre la gravedad de los distintos resultados para el mismo, que comprende desde su puesta en peligro hasta su lesión efectiva.

Lamentablemente, un acercamiento a la legislación de los últimos años confirma una tendencia a ampliar la punibilidad, para anticipar la tutela de aquellos bienes jurídicos que se estiman esenciales, a través de la criminalización de conductas que podrían significar un peligro cierto para dichos bienes.

La fórmula de los delitos de peligro -concreto y abstracto- viene abriéndose paso como criterio general de la intervención penal, tanto en la argumentación dogmática como en la legislación penal, quedando atrás la concepción sobre la excepcionalidad de sanción de las conductas riesgosas.

Esta expansión de los delitos de peligro obedece a múltiples razones que se enmarcan en lo que actualmente se denomina “sociedades de riesgo”, en las que la realidad se percibe y estructura como una constante tensión entre la seguridad de las personas -y de sus bienes- y el riesgo propio de la modernidad y la industria, de lo que dan cuenta múltiples estudios científicos pero, sobre todo, la experiencia general derivada de los numerosos eventos lesivos de bienes jurídicos fundamentales. Dentro de este ámbito se desarrolla la llamada “protección penal de los trabajadores”.

En efecto, en la llamada “sociedad de riesgo”, la aparición de novedosas actividades socioeconómicas, así como la intensificación de las existentes, determinan el origen y amplitud de múltiples riesgos, que tendrán que ser admitidos, tolerados o permitidos, en tanto resulten beneficiosos para la sociedad y el Estado establezca parámetros o límites que tienen que ser respetados.

Esto determina la existencia de un Derecho Penal “preventivo”, pues la sanción no ha de esperar que se produzcan lesiones a bienes jurídicos fundamentales, producto de actividades industriales riesgos, en las cuales ciertos individuos tienen el deber legal de adoptar medidas mínimas necesarias para controlar o evitar dichos riesgos, lo que en doctrina penal se conoce como “garantes por asunción”[2]. En el campo del Derecho Penal Laboral o del Trabajo, esta responsabilidad recae en los empleadores.

Si bien hay ciertos empleos que suponen algunos riesgos tanto para los trabajadores que los realizan como para terceros, estas labores -para ser toleradas o permitidas- se deben desarrollar conforme a unos estándares o controles que reduzcan al mínimo los impactos negativos. El problema se presenta cuando superan los límites previstos por la norma laboral o administrativa, configurando una amenaza o lesión para la vida o la salud de los trabajadores.

Las cifras de la “siniestralidad laboral” son desalentadoras y nos llevan a cuestionar si los mecanismos administrativos previstos para obligar a los empleadores a cumplir las reglas de protección mínima vienen siendo cumplidos mayoritariamente, pues sólo en el 2011 -según las estadísticas del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo[3]- se habrían registrado unos 4,732 accidentes de trabajo en el Perú.

Dentro de este sistema normativo de protección administrativa, que debe preceder a la intervención penal, se han dictado a lo largo de la última década una serie de normas que tienen por finalidad establecer una red de protección para los trabajadores en el ámbito de la seguridad y salud laboral, cuya vertiente penal estamos revisando.

Como precisa Oré[4], el Art.47º de la Constitución de 1979 reconocía como obligación del Estado “dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales y asegurar la salud y la integridad física y mental de los trabajadores”, y si bien la Constitución de 1993 no recoge una fórmula semejante, de manera expresa, la responsabilidad estatal en esta materia es irrenunciable, pues existen tratados internacionales suscritos por el Perú, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establecen que los Estados garantizarán en su legislación nacional la protección de la seguridad e higiene en el trabajo.  

En la elaboración de los tipos penales relacionados a bienes jurídicos pluriofensivos o colectivos, como lo labora, deberá extremarse el cuidado para procurar que una futura interpretación jurisprudencial evite -por un lado- que la tutela efectiva sea sólo aparente o insuficiente, o -por el otro- que sea sancionado cualquier incumplimiento formal.

III. ANTECEDENTES NORMATIVOS

El derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud laboral encuentra tutela específica a través de la consideración penal de determinadas conductas que puedan atentar contra dicho derecho.

Esta situación da origen al Derecho Penal Laboral o del Trabajo, el cual reivindica una mayor atención del legislador a los bienes jurídicos puestos en peligro en el marco de la relación laboral, lo que lo obliga a meditar y decidir sobre la técnica más idónea para combatir los delitos contra las condiciones laborales básicas, la discriminación laboral, la vida y salud de los trabajadores o el ejercicio de los derechos sindicales[5].

El Derecho Penal sólo actúa frente a los ataques más intolerables contra los bienes jurídico-penales que la sociedad considera esenciales, por ello, un limite material ante dicho poder punitivo es el principio de fragmentariedad[6], que establece que no deben castigarse todas las conductas lesivas a bienes jurídicos, sino solamente aquellas que revisten mayor gravedad, toda vez que la definición del concepto “bien jurídico” -que puede ser protegido a través de otras ramas del derecho- es más amplia que la del concepto bien jurídico “penal”.

La protección penal de los derechos de los trabajadores no resulta una novedad, si tomamos en cuenta los antecedentes existentes, entre los cuales destacan el Decreto Ley N° 18471, la primera Ley de Estabilidad en el Trabajo, que aunque no preveía tipos penales especiales, posibilitaba, agotada la vía administrativa, el recurso a la figura de la desobediencia y resistencia a la autoridad; posteriormente, el Decreto Ley N° 22126, norma que amparaba el derecho a mantener vínculo laboral y señalaba las causas de su rescisión, que estuvo vigente durante el régimen militar, preveía en su Art.21º una modalidad especial para el delito de desobediencia cometido por el empleador que no diera cumplimiento a cualquier resolución, consentida o ejecutoriada, de la autoridad laboral. La comisión de ésta modalidad delictiva era castigada con pena privativa de libertad, sin derecho a libertad provisional, asimismo, en el Art.22º tipificaba el delito de cierre fraudulento y abandono malicioso del centro de trabajo; en sentido similar, la Ley N° 24514, que regulaba el derecho de estabilidad en el trabajo, introdujo variantes en la figura de desobediencia por incumplimiento de resolución laboral, que desde esa fecha se configuraría sólo respecto de resoluciones judiciales que ordenaban la reposición del dependiente, ya no de los mandatos administrativos[7].

Durante el proceso de reforma penal de fines de los ochenta, que supuso la aparición de hasta cinco proyectos de Código Penal, los delitos laborales ocuparon siempre un lugar importante, como consta en el proyecto de Octubre-Noviembre de 1984, Agosto de 1985, Marzo-Abril de 1986, Julio de 1990 y Enero de 1991[8].

En cuanto al ilícito materia de comentario en el presente trabajo, cabe recordar que antes de la vigencia de la Ley N° 29783, en el Perú se encontraba vigente el numeral 3 del Art.168º del Código Penal, que a la letra decía:

Art.168º.- Será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:
1. Integrar o no un sindicato
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.
3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad.
La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre de centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales.”

Cabe mencionar que dicho artículo anteriormente había sido modificado por la Tercera Disposición Final del Decreto Supremo Nº 001-97-TR – Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

En definitiva, la incidencia del Derecho Penal en la relación laboral encuentra hoy su función en la defensa de los intereses de los trabajadores.

La aparición progresiva del derecho tuitivo laboral, a consecuencia de los movimientos obreros y de su reconocimiento constitucional, ha exigido la aparición de un Derecho Penal que proteja a los trabajadores contra los ataques dirigidos a la lesión de sus intereses. De esta manera, el Art.168-A nace a fin de completar la protección penal de los derechos tutelados de forma incompleta por el antiguo Art.168º.

A través de la tipificación del delito objeto de análisis, el legislador ha considerado la necesidad de recurrir al Derecho Penal para reforzar la tutela de dicho interés jurídico, anticipando las barreras de intervención penal a través de la creación de un tipo penal que protege un bien jurídico colectivo y que se construye como un delito de omisión y -a la vez- resultado de peligro concreto.

IV. INFLUENCIA EXTRANJERA

Como es ya usual por parte de nuestros legisladores, la estructuración del Art.168-A, materia del presente análisis, no es una creación original ni una innovación, sino que ha tenido como fuente de inspiración el Art.316º del vigente Código Penal Español, en el cual se prevé el siguiente texto:

“Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”

Del articulado penal español se ha tomado para el refuerzo de la legislación laboral los términos “vida”, “salud”, “integridad física” y se ha cambiado el término “peligro” por el de “riesgo”, como correctamente anota Quiñones[9].

En la jurisprudencia española se analizó el hecho si se debe tratar de una vulneración grave o no de la normativa laboral. Ello es ciertamente irrelevante en la medida que se genere un peligro concreto que es lo que requiere el tipo: una infracción grave o leve que esté en aptitud de generar un peligro cierto, posible y no uno abstracto[10].

Para Vílchez[11], el Art.168-A del Código Penal peruano y el Art.316º del Código Penal español son idénticos, salvo por dos elementos:

a.         En el tipo penal español se exige poner en “peligro grave” la vida, la salud y la integridad física, mientras en la redacción peruana simplemente se alude a un “riesgo” de dichos bienes, suprimiendo la referencia a la “gravedad”.

b.         La sanción es distinta, pues mientras en Perú se aplica pena privativa de 2 a 5 años para el tipo base, o, de 5 a 10 años para el agravante; en España será de 6 meses a 3 años, más una multa de 6 a 12 meses.

El tipo penal español ha sido cuestionado, como podría serlo el peruano, por nacer de su texto, al prever -sin definir claramente- si estamos ante un delito de peligro concreto o abstracto, que puede derivar en la sanción del mero incumplimiento formal.

Si bien, como hemos señalado anteriormente, el Derecho Penal debe tutelar los bienes jurídicos fundamentales ante una lesión o amenaza inminente, los delitos de peligro abstracto viene siendo utilizados como un “cajón de sastre”, para cubrir eventualidades que pueden ser enfrentadas con los de peligro concreto, sacrificando la coherencia del sistema penal y distorsionando la forma de imputación de responsabilidad.

V. CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES

En atención a la redacción del tipo penal incorporado mediante la Ley Nº 29783, nos encontramos frente a un delito que doctrinalmente es conocido como una “ley penal en blanco” o “norma de remisión o reenvío”.

Cuando hablamos de una ley penal en blanco nos referimos a casos en los cuales la prohibición o el mandato de acción se encuentran en disposiciones distintas de la ley punitiva (penal); es decir, en la normativa extrapenal. Este acoplamiento con leyes “no penales” ha generado un fenómeno de identificación total o parcial entre ambas.

La aplicación de las leyes penales “en blanco” es cuestionado por parte de los autores, pues consideran que vulnera el principio de legalidad (es nula la pena sin una ley previa, cierta y expresa), sin embargo, la ventaja que en la norma extrapenal se regule los supuestos que se tomarán de referente para calificar el ilícito permite que las leyes penales no tengan que ser modificadas cada vez que las otras lo son, sobretodo en el caso de materias como la seguridad y salud en el trabajo, que, por su modernidad, se actualizan constantemente.

La protección penal de los derechos laborales es uno de los campos más complejos en el Derecho Penal, por tanto, debe admitirse su interferencia solamente respecto de aquellos conflictos que la legislación laboral no pueda resolver en vía administrativa, a través de sanciones (multa o similar), derivadas de infracciones específicas.

En este caso en particular, como señala Oré[12], la norma a la cual debemos remitirnos es la Ley N° 29783, que establece el marco general de protección de la seguridad y la salud en el trabajo, sin embargo, existen sectores -como el minero- en que verificamos medidas adicionales, como las del Decreto Supremo N° 005-2010-EM.

Sin dichas normas sectoriales, no podríamos determinar de manera cierta cuál es el ámbito de lo prohibido. Si no se infringen dichas normas estaríamos ante conductas riesgos tolerables socialmente, que están fuera de los márgenes de punibilidad.

VI. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL (ART.168-A)

1. El tipo del injusto

En los puntos siguientes, analizaremos los aspectos más relevantes del tipo penal que recoge el Art.168-A, que está redactado de la siguiente manera:

Art.168-A.- El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menos de dos años ni mayor de cinco años.
Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de diez años.

Esta transcripción nos muestra tres elementos que componen el ilícito básico:

·         Infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo,
·         No adopción de las medidas de prevención necesarias, y,
·         Generación de un riego para la vida, salud o integridad física

A diferencia del derogado inciso 3 del Art.168º, el tipo penal analizado no exige como medio típico la coacción (obligar a otro mediante violencia o amenaza).

Para la revisión del mencionado ilícito penal utilizaremos como guía la Teoría Finalista, por tanto, se dividirá el tipo en una parte objetiva y otra subjetiva.

2. Bien jurídico protegido

En cuanto al delito laboral (Art.168º), Caro sostenía que no era posible definir de forma unívoca el contenido del bien jurídico protegido, siendo necesario analizar cada uno de los incisos de la citada norma para determinar el contenido del interés tutelado[13].

Sería inadecuado identificar dichos ilícitos como formas de “violación de la libertad de trabajo” como único interés protegido, pues estaban incluidas en el Art.168º conductas que vulneran el derecho a la debida remuneración, la seguridad e higiene en el trabajo, el cumplimiento de resoluciones emanadas de la autoridad laboral, entre otras.

La protección de bienes jurídicos colectivos está instrumentalizada hacía la tutela de bienes jurídicos individuales, como la vida, la salud, la libertad y otros.

En el caso concreto del Art.168-A, podemos indicar -coincidiendo con Calderon[14]- que se trata de un delito pluriofensivo, pues si bien parte de la idea de proteger la “libertad de trabajo”, también busca cautelar la vida, el cuerpo y la salud del trabajador, en tanto no sólo se trata de sancionar la simple infracción a la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, sino que la norma va más allá, pues la conducta merecedora de un reproche penal es aquella que sea capaz de poner en peligro o en situación de riesgo la vida, salud o integridad física de los trabajadores.

3. El tipo objetivo

3.1 El sujeto activo

De una lectura rápida, la expresión “el que” del primer párrafo, corrobora la afirmación de que el sujeto activo puede ser cualquier persona natural, por lo que en principio se podría afirmar que se trata de un delito común o de sujeto activo indeterminado, por lo cual cabría la posibilidad de ser cometido por empleadores, trabajadores o terceros ajenos a la relación laboral, sin embargo, el mismo tipo penal -en su aspecto objetivo- menciona que el sujeto activo debe encontrarse “legalmente obligado”, es decir, debe estar sujeto a una obligación legal consistente en respetar las normas de seguridad y salud en el trabajo y así adoptar medidas preventivas que sean necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad sin riesgo su vida, salud o integridad física.

En la medida que, como señalamos, estamos ante una norma de penal en blanco, que nos remite a lo señalado por la Ley Nº 27983, en su Título Preliminar (numeral II) se señala -respecto al Principio de Responsabilidad- que:

“El empleador asume las implicancias económicas legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él, conforme a las normas vigentes”

Pese a la mención de “el que”, propia de los delitos comunes, estaríamos frente a un delito especial propio, pues se señala al que “estando legalmente obligado no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad”. Nos encontramos frente a los denominados delitos de infracción de deber, en que el elemento que decide la autoría constituye la infracción del deber extrapenal, que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo.

Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras normas jurídicas[15].

En tal sentido, será sujeto activo de este delito quien en virtud de la ley tiene el deber jurídico de cumplir con la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, de acuerdo a los parámetros fijados por la Ley Nº 29783.

Existe una relación muy interesante entre este delito y la figura del “actuar en lugar de otro” o simplemente “actuar por otro”. Ello, porque es altamente probable que quién se encuentre legalmente obligado para adoptar las medidas preventivas necesaria no sea pues un determinado sujeto dentro de la estructura de una organización sino por el contrario sea una persona jurídica en quién recaiga esa obligación.

En tal sentido, resulta fundamental la aplicación del Art.27º del Código Penal, en que se regula la figura del “actuar en lugar de otro”, que encuentra sustento en el principiio “societas delinquere non potest”, según el cual las personas jurídicas no pueden ser autores de un delitos, por tanto, tampoco son atribuibles de la clásica responsabilidad penal; sin embargo, sí se le pueden imponer una serie de medidas jurídico-penales bajo el rotulo de consecuencias accesorias.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al establecer en el Acuerdo Plenario N° 007-2009/CJ-116, que si bien subsiste un delineado debate en la doctrina nacional sobre el concepto y la naturaleza que corresponde asignar a esta modalidad de las consecuencias accesorias, su estructura, operatividad, presupuestos y efectos permiten calificar a las mismas como sanciones penales especiales, distintas a las clásicas penas y medidas de seguridad.

Siguiendo estos parámetros, tendríamos que la calidad de sujeto activo de este delito recaería en el órgano de representación del empleador, vale decir,  el Gerente General, pero ello no es un limitante para que se pretenda o pueda incorporar en la denuncia a los demás mandos de la alta dirección, como son los directores de la empresa.

Cabe anotar, sin embargo, que nuestro ordenamiento penal también señala que queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (Título Preliminar, Art.VII), rechazando cualquier tipo de atribución de responsabilidad penal por la calidad y/o cualidad del autor, por tanto, sólo será sujeto activo -y merecedor de una pena- la persona que “de hecho” haya desarrollado los presupuestos típicos del delito que se le imputa.

Para ello, resulta necesario individualizar a la persona (o personas) que ejecutaron el delito dentro de la estructura de funciones y mandos, para ello es necesario recurrir a las normas internas de la empresa -entiéndase, Manual de Organización y Funciones, Reglamento Interno de Trabajo y/o Reglamento Interno de Seguridad y Salud de cada empleador-, que no contravenga la normativa extrapenal que fije una obligación legal, con lo que se podrá identificar a quien (o quienes) incumplieron los procedimentos que disponen la Ley Nº 29783, su Reglamento y demás normas complementarias.

La imputación (y responsabilidad) penal no puede recaer en todos los directivos de la empresa de forma indiscriminada, sino sólo en aquellos que por el cargo o función son los obligados a adoptar las medidas preventivas en virtud de competencias asignadas de acuerdo a la organización interna de cada empleador.

Bajo este orden de ideas, tendríamos que el sujeto pasible de una posible sanción penal ya no sería directamente el representante legal, sino aquel empleado que en su calidad de supervisor, jefe o encargado del área infringió los parámetros expuestos en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, siempre y cuando, dentro de la organización de la empresa, estén bien delimitadas las funciones y responsabilidades que le atañe, ello, sin perjuicio de que la persona jurídica sea considerada como “tercero civilmente responsable”, quedando sujeta al pago de una futura y eventual reparación civil.

3.2 El sujeto pasivo

El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido.

Tratándose de un bien jurídico colectivo, lo será generalmente la colectividad de todos los trabajadores de la empresa correspondiente, y no sólo el trabajador directamente afectado por el delito, tenga o no un contrato laboral que lo vincule al empleador.

No debe confundirse entre el concepto de sujeto pasivo del delito y el de sujeto pasivo de la conducta sobre el cual recae la acción típica, es decir, aquel que sufre de modo directo e inmediato los efectos del comportamiento realizado por el autor, que en este caso sería el trabajador afectado (sujeto pasivo inmediato).

El colectivo de los trabajadores sería el sujeto pasivo mediato (del delito).

3.3 Las conductas típicas

Conforme se ha señalado líneas arriba, el antecedente próximo a la vigencia del Art.168-A la encontramos en el derogado inciso 3 del Art.168º del Código Penal, que establecía que la consumación del delito tiene lugar cuando el trabajador, por coacción, labora sin las condiciones de seguridad e higiene determinadas por la autoridad, no requiriéndose la efectiva causación de daño a la salud del trabajador sino el aumento del riesgo para la integridad psicofísica de los trabajadores.

En el presente caso y a diferencia del inciso derogado, tenemos que el legislador ha suprimido como modus operandi el termino coacción -a través del cual se ejecutaba el acto “obligar a otro”-, sancionando el hecho de que el empleador:

a)         En primer término, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, y,
b)         En segundo lugar, cuando existe el resultado muerte o lesiones graves.

Como se desprende de su configuración típica, este delito es uno de peligro concreto, en su primera parte, y, en la agravante, es un delito de resultado.

El sustento de la imputación penal se basa en la infracción de un deber jurídico de actuar, esto es, el no respetar, estando obligado a hacerlo, la norma administrativa, tal como se desprende del numeral I del Título Preliminar de la Ley Nº 29783.

Es así, que la conducta se desarrolla mediante una omisión, pues existe la expectativa de realización de una acción esperada, que por ser atribuida directamente por el tipo penal -se hace mención expresa a esta- estamos frente una omisión impropia, lo cual conlleva inmediatamente a no admitir la tentativa, ni formas culposas de realización.

Nos encontramos frente al primer supuesto, cuando al empleador -en su calidad de garante del cumplimento de las normas legales- falta a su deber de cuidado para evitar la producción de un riesgo no permitido, generando con ello la exposición indebida de sus trabajadores a un peligro, por lo que sólo se le podrá atribuir responsabilidad penal cuando:

·         El empleador no haya adoptado las medidas de seguridad previstas en Ley;
·         El empleador sabía que era su obligación adoptarlas, y que esa omisión podía causar un resultado dañoso; y,
·         Exista un alto riesgo que, en atención a las circunstancias de un contexto concreto, se produzca una lesión en la vida o en la salud de un trabajador como consecuencia de esta omisión.

Cabe recordar que en esta primera modalidad nos encontramos frente a delitos de peligro concreto, es decir, de aquellos que requieren de una efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico vida o salud, que se juzga sobre la base de la experiencia común y que permite concluir (expost) que existió un curso probable que conducía al resultado temido; razón por la cual no hay necesidad de constatar la producción de un resultado antijurídico.

Como anota Asmat[16], el empleador sabía que era su obligación adoptar las medidas, siendo consciente que tal omisión provoca una situación de resultado de peligro.

El segundo supuesto se presentará si -como consecuencia de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo- ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, por tanto, al ser un delito de resultado, se debe verificar que el mismo fue producto de la omisión dolosa del empleador y no se trato de una acción negligente de aquél que sufrió el daño.

Cabe señalar, que el legislador ha querido ser muy puntual, al momento de establecer la agravante, ya que se refiere específicamente a los supuesto de muerte (Art.106º[17]) o lesiones graves (Art.121o[18]), ello con la finalidad de evitar que se caiga en la absoluta arbitrariedad, pues de lo contrario se penalizaría como grave cualquier tipo de lesión.

4. El tipo subjetivo

De conformidad con lo previsto en el Art.12º (primer párrafo) del Código Penal, los ilícitos comentados sólo pueden consumarse dolosamente, exigiéndose la conciencia y voluntad del sujeto activo de realizar los elementos del tipo objetivo.

Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza o característica trascendente (animus), que constituya un propósito ulterior que verificar.

5. Consumación

El análisis del tipo penal nos permite inferir que la modalidad básica, regulada en el primer párrafo, se consumará con la simple realización de la conducta. Es decir, basta con que la conducta genere un peligro concreto a los bienes jurídicos protegidos.
Con respecto al segundo párrafo de este nuevo tipo penal, es menester que se produzca el resultado antijurídico; es decir, que se lesione la vida, salud o integridad del trabajador.

Como en todo delito de resultado, la tentativa es perfectamente posible y comenzará con la omisión del deber de seguridad por parte del sujeto obligado. Los efectos del delito perviven tras la consumación, mientras el trabajador esté sometido a las ilegales condiciones típicas.

Estamos pues ante un delito permanente, lo que implica que sus efectos se mantienen mientras dure la relación laboral viciada, por tanto, el plazo de prescripción no empieza a correr en tanto las condiciones ilegales sigan vinculando al trabajador.

6. Concurso de delitos

Como señala Mir[19], esta figura se presenta cuando un mismo hecho constituye dos o más delitos (concurso ideal) o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos (concurso real).

En la medida que los delitos de homicidio (muerte) o lesiones graves que puede ser el resultado de la falta de previsión imputable para el agravante del Art.168-A no pueden ser absorbidos por la pena establecida por dicha norma, la salida adecuada es aplicar las reglas del concurso de delitos.

El delito laboral es un tipo de peligro concreto con un bien jurídico colectivo, en tanto el delito de homicidio y el de lesiones graves afectan un interés individual, por tanto, ante la presencia del primero no se descarta de ningún modo a los segundos.

En tal sentido, si el agente (sujeto activo) era plenamente consciente de que el riesgo generado por la inobservancia normativa era capaz de provocar la muerte o lesiones de sus trabajadores, dicho resultado más grave debe serle imputable a título de dolo, al menos eventual, por tanto, se descartaría la imputación por el agravante prevista en el Art.168-A, dando lugar a un concurso delictivo con los Arts.106º y 121º[20].

Una opinión discordante plantea Oré[21], quien considera que estamos en realidad ante un concurso de leyes (aparente) entre la agravante del Art.168-A y las figuras culposas del homicidio y las lesiones graves, empero, en aplicación del principio de especialidad debería prevalecer la forma agravada del delito analizado en esta monografía.


BIBLIOGRAFÍA

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VÍLCHEZ, Ronald (2012). Revisión de los delitos de peligro a propósito de la protección de los trabajadores en el Derecho Penal. En: Gaceta Penal N° 41, páginas 147-165





(2)           ASMAT, Diana (2013). La estructura del tipo penal de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales. En: Gaceta Penal N° 47, páginas 153-154. En el mismo sentido PAREDES, Brucy (2013). Seguridad y salud en el trabajo. Nueva normativa. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, páginas 71-72.
(3)           PEÑA CABRERA, Alonso (2012). El delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales. En: Gaceta Penal N° 42, página 153.
(4)           Anuario Estadístico: www.mintra.gob.pe/archivos/file/estadisticas/anuario_estadistico_2011.pdf
(5)           ORÉ, Eduardo (2011). Delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales. En: Gaceta Penal N° 27, páginas 145-146.
(6)           TERRADILLOS, Juan y BAYLOS, Antonio (2008). Derecho Penal del Trabajo: Una reflexión general a partir de la experiencia normativa española. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social N° 7, página 5.
(7)           MIR, Santiago (2008). Derecho Penal. Parte General. (8ª Edición) Barcelona, Editorial Reppertor, página 118.
(8)           MORALES, Pedro (1987). La empresa y el delito laboral. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa N° 24, página 84.
(9)           CARO, Dino (1995). El Derecho Penal Laboral en el Perú. En: Themis Nº 31, página 231.
(10)        QUIÑONES, Javier (2011). El Art.168-A: Delito de condiciones riesgosas y perjudiciales para la salud laboral e higiene industrial. Breves cuestiones, página 3. En: http://works.bepress.com/cgi/ viewcontent.cgi?article=1018&context=quinoneslaw
(11)        CALDERÓN, Leonardo (2012). La incorporación del Art.168-A en el Código Penal como consecuencia de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. En: Gaceta Penal N° 32, páginas 120-121.
(12)        VÍLCHEZ, Ronald (2012). Revisión de los delitos de peligro a propósito de la protección de los trabajadores en el Derecho Penal. En: Gaceta Penal N° 41, páginas 151-152.
(13)        ORÉ, Eduardo. Obra citada, página 149.
(14)        CARO, Dino. Obra citada, página 232.
(15)        CALDERÓN, Leonardo. Obra citada, página 122.
(16)        ROXIN, Claus (2000). Autoría y dominio del hecho en el Derecho Penal. (7ª Edición), Madrid, Editorial Marcial Pons, página 387.
(17)        ASMAT, Diana. Obra citada, página 164.
(18)        Artículo 106º.- El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años.
(19)        Artículo 121º.- El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.
2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.
En estos supuestos, cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de doce años.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años. En este caso, si la víctima es miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de quince años.
(20)        MIR, Santiago. Obra citada, página 640.
(21)        PEÑA CABRERA, Alonso. Obra citada, páginas 161.162.
(22)        ORÉ, Eduardo. Obra citada, páginas 151-152.