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La finalidad de este blog es poder compartir con todos aquellos interesados en el tema pensionario mi punto de vista respecto a la evolución legal y jurisprudencial de esta materia. La idea es que sus críticas y comentarios nos permitan llegar -un paso a la vez- más cerca a una solución de los problemas que se suscitan en esta disciplina.

jueves, 25 de junio de 2015

¿Exonerar o no exonerar las gratificaciones? He ahí el dilema... de Seguridad Social

Este artículo ha sido elaborado en coautoría con el Dr. Javier Paitán Martínez (abogado por la UNMSM) y saldrá publicado en la siguiente edición de "Gaceta Constitucional".

I.         INTRODUCCIÓN AL PROBLEMA

En los pasados días asistimos a una interesante disputa entre el Poder Ejecutivo y el Congreso de la República respecto a la posibilidad de exonerar de forma permanente a las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad de las aportaciones, contribuciones y/o descuentos de toda índole, y, en especial, el hecho que la cotización al Seguro Social de Salud (EsSalud), a cargo de los empleadores, sea pagada directamente a los trabajadores como bonificación extraordinaria de carácter temporal no remunerativa ni pensionable.

La discusión no era nueva. En realidad, data del año 2009, en que se exoneró por primera vez a las gratificaciones de dichos gravámenes, sin embargo, siempre fue una medida de orden temporal que se iba prorrogando cada año. La diferencia, en esta oportunidad, radicaba en el hecho que la propuesta era convertirla en permanente.

Pese a que el Poder Ejecutivo observó el proyecto de ley presentado por el Congreso de la República, se insistió (y persistió) en la aprobación del texto aprobado en la Sesión del Pleno del 21/05/2015, logrando -al amparo de lo dispuesto por el artículo 108º de la Constitución- que sea publicado el 24/06/2015 en el Diario Oficial “El Peruano” como la Ley N° 30334, bajo el nombre de “Ley que establece medidas para dinamizar la economía en el año 2015”.

Esta medida, en principio, parece beneficiosa para los trabajadores y pensionistas, pues les permite disponer de mayor liquidez (9% y 4% adicional de sus ingresos, respectivamente), sin embargo, desde el punto de vista del Derecho de la Seguridad Social se discute si esta medida, a la larga, implica una desprotección, al afectar no sólo el financiamiento de las prestaciones de salud, sino también los fondos pensionarios (colectivos e individuales).

El tema es sensible, por su incidencia en el aspecto social, económico y político, en especial, ad portas de un año preelectoral, sin embargo, debemos tener presente que los efectos de estas medidas en el plano previsional suelen manifestarse (y padecerse) décadas después, cuando ya no exista la posibilidad de revertir las consecuencias negativas.

Si bien es entendible que la reacción inmediata del ser humano al tener que decidir entre el descuento para atender gastos presentes, respecto a la previsión (ahorro) para contingencias futuras - como la vejez o una enfermedad o accidente- sea la de priorizar el hecho de contar en la actualidad con mayor liquidez, corresponde precisamente al Estado en su conjunto (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial) prever las medidas que sean más convenientes para asegurar el bienestar de la colectividad, antes que las que sean más populares en las urnas.

Es cierto que EsSalud también ha colaborado en formar en la población la imagen de ser una entidad con cierto grado de ineficiencia, lo que ha facilitado la legitimación de esta medida, pero más allá de los aciertos y fallos de determinada administración, sin embargo, debemos tener presente que resulta indispensable contar con dichos fondos para asegurar la base para el pago de las prestaciones a su cargo -como los subsidios por incapacidad, maternidad, etc.- y el financiamiento de las atenciones sanitarias y la construcción de los centros hospitalarios; además, al exonerar también a las gratificaciones de las aportaciones a la ONP y las AFP, se afecta el fondo común solidario del Sistema Nacional de Pensiones (SNP) y el monto de las cuentas individuales de capitalización de los trabajadores afiliados al Sistema Privado (SPP), cuya futura pensión depende precisamente de un ahorro regular y constante.

La seguridad social es un derecho fundamental que se manifiesta a través de prestaciones de diversa naturaleza (atenciones sanitarias, prestaciones económicas, pensiones, etc.), que se verán afectadas -en el nivel cuantitativo y cualitativo- como consecuencia de esta exoneración, a partir de lo cual nos surgen las siguientes interrogantes:

a)      ¿afecta el derecho de fundamental de la seguridad social?
b)      ¿afecta el principio de solidaridad?
c)      ¿es necesario reafirmar la deslaboralización de la seguridad social?
d)     ¿es una medida técnica o política (con tendencia populista)?

En las siguientes líneas intentaremos dar una respuesta a dichas interrogantes, partiendo de la revisión de los antecedentes de este problema.

II         PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: LA SOLIDARIDAD

La seguridad social es esencialmente un mecanismo de protección que tiene por finalidad brindarnos las herramientas o prestaciones necesarias para atender las diversas contingencias (accidente, enfermedad, embarazo, vejez, muerte, etc.) que se presenten a lo largo de la vida, con el objetivo de que mantengamos un nivel que nos permita atender las necesidades básicas, lo que -en un modelo tradicional- se logra a través de la redistribución de las rentas.

Dentro de las bases fundamentales de esta disciplina, al igual que en las demás ramas de la ciencia jurídica, encontramos ciertos principios esenciales que se constituyen en las pautas generales o líneas directrices para la formación de sus normas y para solucionar los problemas derivados de las ya existentes o los vacíos que se presenten al resolver casos concretos.

Existe coincidencia pacífica en la doctrina en reconocer que la seguridad social tiene como principios básicos los siguientes: la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la internacionalidad, a los cuales ciertamente se pueden sumar otros de carácter operativo y los que derivan de instrumentos internacionales[1].

Ermida[2] utiliza una clasificación de los principios divida bajo los siguientes criterios: respecto a los sujetos, la universalidad subjetiva; respecto a los riesgos, la universalidad objetiva; respecto al financiamiento, la solidaridad y la eficiencia; respecto a las prestaciones, la equidad e igualdad y la calidad; y, respecto a la administración, la unidad.

En este artículo nos centraremos en el principio relativo al financiamiento: la solidaridad[3].

La solidaridad, según Devealli[4], encuentra su primera manifestación en el ámbito familiar, en las relaciones entre padres e hijos, extendiéndose a los trabajadores en virtud de los seguros sociales, para después amparar a todos los habitantes del país, mediante las instituciones de asistencia social o cuando los seguros sociales se convierten en un servicio público, y, finalmente, se convierte en un medio para realizar una política de redistribución de la riqueza entre los distintos sectores sociales.

Tomando lo expuesto en el Informe Beveridge[5], la solidaridad es la base de las diferentes etapas de evolución de los sistemas de protección social, pasando por la fraternidad entre los hombres, la caridad privada y luego la voluntaria, la ayuda mutua (recíproca), limitándose posteriormente a los trabajadores (seguro social), para finalmente incluirse en la seguridad social, como principio rector, con una connotación más amplia, de tipo universal, puesto que su cobertura alcanza a todos los ciudadanos.

Es entonces la manifestación de la fraternidad entre los hombres que impone que quienes convivan en una sociedad se presten ayuda recíprocamente, compartiendo beneficios y riesgos más allá del interés individual[6]. Respondiendo al principio de la solidaridad, la seguridad social debe ser lograda por la cooperación del Estado y el individuo.

De lo expuesto, podemos concluir que el principio de solidaridad supone que toda la sociedad contribuya al financiamiento del sistema, según sus posibilidades, sin que deba existir otra expectativa subjetiva que el derecho a recibir protección según sus necesidades: la idea de contraprestación es sustituida por la de participación.

La solidaridad es esencial para la seguridad social, no se trata solamente de un factor opcional o contingente que puede existir o no, sino de un elemento indispensable para que la seguridad social sea lo que debe ser[7].

Las contribuciones exigidas para financiar la seguridad social -tanto en salud como pensiones- deben ser obligatorias, al estar fundadas en la solidaridad, con independencia de los beneficios que puedan recogerse de los aportes, pues estamos en el terreno de la justicia distributiva, no en el de la conmutativa, por tanto, un asegurado no debería reclamar que le sea devuelto -en dinero o prestaciones- un beneficio equivalente al monto que cotizó durante determinado periodo, pues en un sistema de reparto (fondo común), así como en un sistema de cobertura en salud (régimen contributivo y subsidiado total y parcial), se pierde la individualidad de las contribuciones.

III.      (DES) LABORALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

La seguridad social viene evolucionando aceleradamente desde mediados del siglo pasado, al punto que podemos afirmar que cuenta con principios, doctrina y normatividad especial y diferenciada del campo laboral, por tanto, no cabe duda que desde hace varias décadas cuenta con plena autonomía científica[8].

En tal sentido, si bien el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social estuvieron por muchos años vinculados tanto en el plano doctrinario como a través de sus instituciones[9], ello no debe impedir un tratamiento actual marcadamente diferenciado entre ambas ramas, a pesar de estar vinculadas en el plano social, como las dos caras de una misma moneda.

En el Perú, como anota Neves[10], tanto en la Constitución de 1979 como en la de 1993, “pese a que la autonomía de la seguridad social es hoy reconocida de modo prácticamente unánime por la legislación y la doctrina, hay un evidente campo de interacción entre esta disciplina y el Derecho del Trabajo, que está conformado por la porción de la seguridad social que (le) corresponde a los trabajadores”. Esta situación genera hasta hoy cierto nivel de desconcierto, sobre todo cuando se emite normas de carácter laboral con incidencia en lo previsional, como ha ocurrido con la Ley N° 30334.

IV.      RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

En tanto existen estos diferentes regímenes del sistema de seguridad social en salud, que por un lado cuenta con un régimen de subsidio (total y parcial) a cargo del Ministerio de Salud y el Seguro Integral de Salud (SIS), y, por el otro, con un régimen contributivo en el cual se encuentran el Seguro Social de Salud del Perú (EsSalud), la Sanidad de las Fuerzas Armadas y la Sanidad de las Fuerzas Policiales, las Entidades Prestadoras de Salud (EPS).

Ambos regímenes, además de estar supervisados por el Estado a través de la Superintendencia Nacional de Salud (Susalud)[11], son los sistema de salud más importantes del país, fundados bajo el principio de la solidaridad como pilar de su financiamiento y de sus sostenibilidad en el corto, mediano y largo plazo para la prestación del servicio de atención en salud.

EsSalud, creado sobre la base del ex Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS), es un organismo público descentralizado, con personería jurídica de derecho público interno, adscrito al Sector Trabajo, con autonomía técnica, administrativa, económica, financiera, presupuestal y contable[12]. Dentro de las prestaciones a su cargo tenemos las siguientes:

a)      Prestaciones preventivas y promocionales de la salud: Tienen por objeto conservar la salud de la población, minimizando los riesgos de su deterioro. Están comprendidos la educación para la salud, la evaluación y el control de riesgos y las inmunizaciones.
b)      Prestaciones de recuperación de la salud: Tienen por objeto atender los riesgos de enfermedad, resolviendo las deficiencias de salud de la población asegurada. Están incluidas la atención médica, tanto ambulatoria como de hospitalización, las medicinas e insumos médicos, el otorgamiento de prótesis y aparatos ortopédicos imprescindibles y los servicios de rehabilitación. La prestación de maternidad consiste en el cuidado de la salud de la madre gestante y la atención del parto, extendiéndose al periodo de puerperio y al cuidado de la salud del recién nacido.
c)      Prestaciones de bienestar y promoción social: Están comprendidas las actividades de proyección, ayuda social y de rehabilitación para el trabajo, orientadas a la promoción de la persona y protección de su salud.
d)     Prestaciones económicas: Subsidios por incapacidad temporal, maternidad y lactancia, así como prestaciones por sepelio.
d.1                        El subsidio por incapacidad temporal se otorga con el objeto de resarcir las pérdidas económicas de los afiliados regulares en actividad, derivadas de la incapacidad para el trabajo ocasionada por el deterioro de su salud.
d.2            El subsidio por maternidad se otorga con el objeto de resarcir el lucro cesante de la afiliada regular como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido.
d.3            El subsidio por lactancia se otorga a favor del recién nacido, hijo de madre o padre afiliado regular, con el objeto de contribuir a su cuidado.

Cabe señalar que la cobertura brindada por EsSalud se complementa con los planes de salud brindados por las entidades empleadoras ya sea en establecimientos propios o con planes contratados con EPS, bajo la supervisión de Susalud.

Para efectos de gozar de las prestaciones que otorga EsSalud, los trabajadores dependientes, sin distinción del régimen laboral (Decretos Legislativos N° 276, N° 728 y N° 1057), deben ser obligatoriamente afiliados por sus empleadores (públicos o privados), quienes tienen a su cargo el pago de las contribuciones, con los cuales se financia el Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud. Los trabajadores dependientes son llamados asegurados regulares, mientras que los son llamados asegurados potestativos (afiliados voluntarios)[13].

En el caso de los asegurados regulares, el pago de los aportes está a cargo de los empleadores (9% de la remuneración asegurable) cuando se trata de un trabajador activo; mientras que en el caso de los asegurados potestativos, el pago de los aportes se fija en función del contenido del plan elegido, siendo a cargo del mismo. Cuando se trata, de pensionistas, el pago de los aportes son de su cargo directo (4% del monto de la pensión)[14].

V.        LA DISCUSIÓN SOBRE LA EXONERACIÓN DE LAS GRATIFICACIONES

La Ley N° 27735 - Ley que Regula el Otorgamiento de las Gratificaciones para los Trabajadores del Régimen de la Actividad Privada por Fiestas Patrias y Navidad, prescribió que los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada tenían derecho a percibir dos gratificaciones en el año, sin excluir de ello a los funcionarios públicos[15], por lo que les correspondería recibir el pago de dichos conceptos en tanto cumpla con los requisitos establecido en el artículo 6° de la citada norma.

Desde la dación de dicha norma, hasta la actualidad, se ha debatido sobre la exoneración de las gratificaciones y aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad a las contribuciones[16] a EsSalud, así como de los aportes al SNP y al SPP. Si bien la discusión inicialmente giró en torno a la exoneración temporal de estos descuentos, en el presente año se discute sobre su permanencia, es decir, su inafectación[17].

Es en el 2009, que el congresista Víctor Andrés García Belaunde propuso por primera vez la exoneración temporal a las gratificaciones de los descuentos por las contribuciones a EsSalud, siendo que mediante la Ley N° 29351 - Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad[18], se incorporó el artículo 8°-A a la Ley N° 27735, disponiéndose que las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad correspondientes a los años 2009 y 2010 no se encuentren afectas a aportaciones, contribuciones ni descuentos de índole alguna, excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. Asimismo, se estableció que el aporte de 9% que el empleador abonaba a EsSalud, con respecto a las gratificaciones de julio y diciembre, pase a favor de los trabajadores, en forma de una bonificación extraordinaria, la misma que no tiene carácter remunerativo ni pensionable, y por tanto esta inafecta con relación a EsSalud, ONP y AFP[19].

Dicha exoneración de las gratificaciones al Impuesto a la Renta, aportaciones correspondientes a EsSalud, AFP, ONP y EPS, amplió sus alcances hasta el 31/12/2014, mediante la Ley N° 29714 - Ley que prorroga la vigencia de la Ley N° 29351; asimismo, se incorporaron a los jubilados y pensionistas, dentro de los alcances del referido beneficio.

En esta inercia, se encuadra la Ley N° 30334, que consolida la propuesta de la inafectación de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, bajo los mismos alcances de las Leyes N° 29351 y 29714, con la única particularidad de expresar su carácter permanente (definitivo).

Esto ha generado posiciones contrarias por parte del Poder Ejecutivo, inclusive en el sentido de involucrar al Tribunal Constitucional, para efectos de ser este la última instancia en pronunciarse respecto de su constitucionalidad -o no- de la citada norma.

V.1      POSICIONES EN CONFLICTO

Durante seis años (2009-2015) se ha venido discutiendo sobre la inafectación (liberalización) de las gratificaciones y aguinaldos a las contribuciones a EsSalud, generando diferentes opiniones a favor y en contra de dicha medida[20].

Por un lado, el promotor de esta propuesta -concretada hoy con la promulgación con la Ley-considera que con dicha liberalización se otorga un efectivo (dinero) a la población para incrementar el consumo presente, el cual debería ser de manera permanente, expresando lo siguiente “de cada 10 soles que ingresan a las arcas de EsSalud, tres soles son invertidos en la Bolsa de Valores y en otras empresas”, por tanto, “el seguro social sí tiene los recursos suficientes para autosostenerse sin recibir los aportes provenientes de las gratificaciones”.

En esa línea el constitucionalista García Toma, advierte que la exoneración permanente de las gratificaciones sí es constitucional, por devenir la iniciativa del Ejecutivo y no del Congreso.

Por otra parte, representantes del Ministerio de Economía y Finanzas, del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, EsSalud, el Sindicato de esta última entidad y algunos especialistas (economistas, laboralistas, entre otros políticos), sostienen que la exoneración permanente de las gratificaciones resulta inconstitucional y antitécnica por afectar la sostenibilidad financiera de EsSalud.

Según opiniones de los constitucionalistas Javier Valle Riestra y Quiroga, la Ley de Liberalización -inclusive antes de su promulgación, cuando venía siendo observada por el Ejecutivo- vulnera el principio del equilibrio presupuestario (artículo 78° de la Constitución), como fuera advertido por la OIT en el Estudio Actuarial del 2012[21], que tiene también como efecto directo la vulneración del derecho fundamental de la seguridad social, sustentado en el principio de solidaridad (artículos 9°, 10° y 11° de la Constitución) y el Convenio N° 102 de la OIT (Normas Mínimas de la Seguridad Social).

El recorte de S/.854 millones a EsSalud se traduce en el equivalente a dos millones de consultas, 57 mil días de hospitalización y 44 mil operaciones, que afectan severamente las prestación del servicio de salud de un aproximado 11 millones de asegurados, cuyo impacto será mayor cada año, puesto que anualmente se suman 500 mil nuevos asegurados. Como refiere Toyama, se beneficia a los sanos al otorgarles más dinero, en perjuicio de los enfermos, que gastan más y reciben una peor atención.

En ese mismo sentido, la OIT advirtió que, de mantener la exoneración sobre el pago de los aportes a EsSalud respecto de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, afectaría la sostenibilidad financiera de EsSalud, pues los sistemas de financiación son los métodos por los cuales se asignan fondos para proporcionar las prestaciones previstas y se establece el equilibrio entre ingresos y gastos.

Bajo el método de reparto, en teoría, cada año se determina el costo del régimen -gasto total por prestaciones o beneficios concedidos- y se lo relaciona con la masa salarial, es decir, con el total de salarios sujetos a cotización[23].

V.2      ¿LA EXONERACIÓN VULNERA EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD?

Tal como lo advertimos anteriormente, la Constitución de 1993 reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social como un medio para poder atender las contingencias de las personas, y elevar -o por lo menos mantener- su calidad vida, a través de dos tipos de prestaciones: las prestaciones económicas (pensiones) y las prestaciones de salud (atenciones médicas y/o económicas). Así, el Estado garantiza el libre y equitativo acceso a las prestaciones de salud y a las pensiones.

EsSalud para poder brindar las prestaciones de salud a los trabajadores dependientes -e independientes-, cuya obligación es impuesta por mandato constitucional; así como para cumplir con sus finalidades y objetivos, requiere en principio de fondos que derivan de la recaudación de los aportes, siendo la principal y única fuente de financiamiento sostenible en el tiempo, por lo que se debe procurar su intangibilidad, rentabilidad, seguridad y equilibrio financiero, a fin de mejorar dichas prestaciones, tanto para los trabajadores en actividad como para los pensionistas o jubilados.

Dicha entidad no depende del Tesoro Público sino de los aportes de los asegurados.

El desfinanciamiento de los fondos administrados por Essalud limita su rentabilidad, seguridad y equilibrio financiero, impidiendo otorgar de forma suficiente, oportuna y completa prestaciones de salud (atención de salud y prestaciones económicas) tanto a los asegurados como a sus derechohabientes (cónyuge y/o conviviente e hijos), así como a los pensionistas o jubilados, de tal forma que no se resguardaría el derecho de la seguridad social en salud de dichas personas.

Por tanto, en el régimen contributivo de la Seguridad Social en Salud, “la solidaridad es una palabra de unión; es la señal inequívoca de que todas las personas, de cualquier condición, se dan cuenta de que no están solas”[24], pues, por mandato constitucional, todos los afiliados regulares –así como los potestativos, contribuyen con el financiamiento de dicho régimen para poder gozar de las prestaciones de salud, ya sea en su beneficio o de sus derechohabientes.

Según EsSalud, en el presente año (2015) la cobertura en salud de la población peruana es de 61.9%, siendo que la población asegurada activa en marzo asciende a 10'552,363 asegurados, y de acuerdo a las distribución de asegurados por tipo de seguros, el 94.35% lo conforman los asegurados regulares, el 5.17% los asegurados agrarios y solo 0.47% los seguros potestativos.

Como se puede observar, es de destacar el alto porcentaje de los asegurados regulares en EsSalud, los mismos que con sus contribuciones, en base al principio de la solidaridad, constituyen la única y principal fuente de financiamiento sostenible en el tiempo del régimen contributivo de salud, por lo que el desfinanciamiento de dicho régimen -que de por sí deteriora la solidaridad- afectaría el sistema de seguridad social en salud, por no garantizar el libre acceso a las prestaciones de salud.

Asimismo, recordemos que EsSalud, además de ser el principal actor del régimen contributivo, acompaña y promueve el empleo formal, garantiza, en base al principio de universalidad, brindando cobertura a los trabajadores (dependientes e independientes), así como de sus familiares; y, en base al principio de suficiencia o integridad, otorgando prestaciones suficientes, integrales y oportunas. Para ello, en base al principio de solidaridad, es imprescindible contar una suficiente fuente de financiamiento (en el corto, mediano y largo plazo), que caracterizado por su intangibilidad permitirán cumplir con el objetivo primordial de la seguridad social: la redistribución de la riqueza con justicia social y equidad.

De tal forma, la Ley N° 30334 generaría un impacto en los recursos que administra dicha entidad, el mismo que ya fue advertido en el año 2012 por parte de la OIT, pues de manera definitiva, no en corto plazo, pero su mediano y largo plazo no se estaría garantizando el otorgamiento de las prestaciones de salud a los asegurados, los cuales están supeditados a la disponibilidad de fondos que administra EsSalud.

Sin la generación de dichos fondos (aportes) que tienen carácter de intangibles, se estaría limitando la rentabilidad, seguridad y equilibrio financiero del régimen contributivo de la seguridad social en salud, puesto que estos son fundamentales a fin otorgar y mejorar las prestaciones de salud, tanto para los asegurados (regulares y potestativos) como para los pensionistas o jubilados. “Una medida coyuntural se está volviendo permanente, estimulando al reemplazo del ahorro para el futuro por el consumo presente, que afectará la calidad de vida que tendrán en su vejez millones de afiliados”[25].

Finalmente cabe señalar que el acceso a la seguridad social, por su naturaleza, es una responsabilidad pública, cuya obligatoriedad reside en otorgar prestaciones a través de sus diferentes instituciones competentes, financiadas mediante contribuciones o cargo a impuestos. Para dicho otorgamiento se debe contar con una debida planificación y tener en consideración sus objetivos, funciones y financiación.

V.3      ¿ES NECESARIO “DESLABORALIZAR” LA SEGURIDAD SOCIAL?

La Constitución de 1993, así como su antecesora, no difieren mucho respecto a la interacción que existe entre el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, el cual puede generar confusión, inclusive al momento de legislar.

Tenemos pues, un régimen de seguridad social claramente laboralizado, lo que plantea una serie de problemas que hasta la actualidad no han venido siendo superados.

Es imprescindible reconocer la autonomía de la Seguridad Social, y superar la etapa del Seguro Social, el cual está íntimamente ligado con el Derecho Laboral, para brindar cobertura a todas las personas, sin distinción alguna, accediendo a las prestaciones de salud y pensiones de manera íntegra, oportuna y eficaz, pues se trata de superar la Cuarta Etapa de la evolución histórica de los sistemas de protección social.

Un elemento clave, para iniciar la deslaboralización de la seguridad social, es implementar programas sociales y educativos dedicados a construir los cimientos de una “cultura en seguridad social” que sensibilice a todas las personas en general, en todas las etapas de su vida, sobre su importancia, los valores y principios que lo sustentan, los mismo que derivan de la Constitución, pues la seguridad social es un derecho humano y constitucional, es una garantía institucional. Esta medida no solo sacará a la luz la importancia de la seguridad social, además permitirá la recuperación  –y fortalecimiento- de la participación de la población en su financiamiento, que tendrá como fin supremo: la redistribución de la riqueza con justicia social y equidad.

VI.      CONCLUSIONES

La solidaridad social es el principal –esencial- principio sobre el cual se erigieron diferentes sistemas de protección social hasta llegar al nivel más avanzado: la seguridad social. Este principio se fundamenta en la participación activa de la población en general, bajo la responsabilidad del Estado, a través de las aportaciones y contribuciones al Sistema de Pensiones y al Sistema de Salud, respectivamente. La finalidad es brindar protección a todas las personas frente a las diferentes contingencias que puedan sufrir en las diferentes etapas de su vida, teniendo a su disposición mecanismos de protección social que permitan elevar o mantener su calidad de vida.

He ahí la gran tarea del principio de la solidaridad social, entendida como una manifestación de la fraternidad entre los hombres, imponiendo que quienes convivan en sociedad, se presten ayuda recíproca. En ser el mecanismo que viabilice la participación -desterrándose de la noción de contraprestación- de toda la población para el financiamiento del sistema de seguridad social, según sus posibilidades, prevaleciendo lo colectivo sobre lo individual. Esta tarea se concreta garantizando, en materia de salud, una cobertura universal y prestaciones eficientes, completas e integrales.

Deslaboralizar la seguridad, implica en el plano de la realidad, y no solo en el plano doctrinal o teórico, entender la importancia de esta institución como el sistema de protección más avanzado y desarrollado que hasta ahora tiene la sociedad. Queda pendiente, la implementación de la “cultura previsional” por parte del Estado, a través de programas sociales y educativos que generen conciencia sobre la gran importancia de la seguridad social, tanto como un derecho y como un deber. ¿Es acaso necesario que el Tribunal Constitucional, en el uso de sus facultades, reconozca expresamente el derecho a la educación previsional como un derecho fundamental?

Un paso hacia adelante, es que los poderes del Estado brinden, de manera coordinada e interactuando, todas las facilidades a las instituciones que administran los sistemas de seguridad social (pensiones y salud), para cumplir con la mejor redistribución de las rentas, que derivan de la participación de los trabajadores en actividad (independientes e interdependientes), que permita el otorgamiento –integral- de servicios de salud y prestaciones económicas. Un dialogo social con cultura previsional prevé la emisión de normas de corte populista y no técnica.

Por todo lo expuesto, creemos que la Ley N ° 30334 producirá -en el mediano y largo plazo- un impacto negativo en los fondos que administra EsSalud, así como en los fondos colectivos (SNP) y las cuentas individuales (SPP) de los afiliados.

De no tomarse ninguna acción por parte del Estado se estaría abriendo la posibilidad de que éste termine subsidiando los costos de EsSalud, a través de los impuestos de todos los peruanos, generando una insostenibilidad financiera en el sistemas de salud.



[1] Para Mesa-Lago, los principios fundamentales de la seguridad social son seis: (i) universalidad en la cobertura; (ii) igualdad, equidad o uniformidad en el trato; (iii) solidaridad y redistribución del ingreso; (iv) comprensividad y suficiencia de las prestaciones; (v) unidad, responsabilidad del Estado, eficiencia y participación en la gestión, y (vi) sostenibilidad financiera. MESA-LAGO, Carmelo. “Las reformas de pensiones en América Latina y su impacto en los principios de la seguridad social”. Santiago de Chile, 2004, CEPAL, p. 144.
[2] ERMIDA URIARTE, Óscar. “Los principios de la seguridad social”. En: La seguridad social en el Uruguay, Montevideo, 1993, pp. 14 y ss.
[3] En el Diccionario de la Real Academia Española, la solidaridad es definida como “la adhesión circunstancial a la causa o empresa de otros”. La raíz etimológica de la palabra hace referencia a comportamientos in solidum, es decir, que se unen los destinos de dos o más personas, lo cual deja implícito un cierto grado de compromiso entre ellas. La solidaridad está dada por la adhesión ilimitada y total a una causa, situación o circunstancia que implica asumir y compartir por ella beneficios y riesgos.
[4] DEVEALLI, Mario. “Derecho y Seguridad Social”. En: Revista del V Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Lima, 1967, Instituto Peruano de Derecho del Trabajo, pp. 394-395.
[5] BEVERIDGE, William. “Plan Beveridge. El Seguro Social en Inglaterra”. México, 2002, CIESS, p. 11.
[6] FERNÁNDEZ, Miguel e INÉS, Nora. Obra citada, p. 7.
[7] PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Sin solidaridad no puede haber seguridad social”. En Revista Derecho Laboral N° 190, Montevideo, 1988, p. 154.
[8] Como reconocen algunos autores, por todos: RUÍZ GUILLERMO, Ángel. “La deslaboralización del Derecho de la Seguridad Social y su autonomía con respecto al Derecho Laboral”. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social N° 7, Montevideo, 2008, p. 242.
[9] En materia previsional podemos recordar el caso de las pensiones mínimas y máximas (tope) en el SNP, o el “efecto espejo” (cédula viva) del Decreto Ley N° 20530.
[10] NEVES MUJICA, Javier. “La seguridad social en la Constitución”. En: La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, Lima, 1987, p. 182.
[11] Mediante Decreto Legislativo N° 1158 del 06/12/2013, se han fortalecido sus funciones, reestructurado su organización interna y variado su nombre.
[12] Ley N° 27056 – Ley de creación de EsSalud, Artículo 1°.
[13] Ley N° 26790 - Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud:
Artículo 3º.-  Son asegurados del Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud, los afiliados regulares o potestativos y sus derechohabientes. Son afiliados regulares:
-           Los trabajadores activos que laboran bajo relación de dependencia o en calidad de socios de cooperativas de trabajadores.
-           Los pensionistas que perciben pensión de jubilación, incapacidad o sobrevivencia.
-           Los trabajadores independientes que sean incorporados por mandato de una ley especial.
Todas las personas no comprendidas en el párrafo anterior se afilian bajo la modalidad de asegurados potestativos en el Seguro Social de Salud (EsSalud) o en la Entidad Prestadora de Salud de su elección.
(…)
El Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud es de carácter obligatorio para los afiliados regulares y los demás que señale la ley.
El Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud está autorizado para realizar, directa o indirectamente, programas de extensión social para la atención de no asegurados de escasos recursos.
[14] El régimen estatal se financia con recursos ordinarios provenientes del Tesoro Público, recursos directamente recaudados generados de la operatividad del SIS, donaciones y contribuciones no reembolsables de gobiernos, organismos de cooperación internacional, así como aportes provenientes de personas naturales, instituciones públicas o privadas y los recursos que le transfiera el Fondo Intangible Solidario (constituido principalmente por donaciones).
[15] En el régimen de los Decretos Legislativos N° 276 y N° 1057,  a la gratificación se le denomina aguinaldo, el mismo que está regulado por el T.U.O. de la Ley N° 28411.
[16] En Derecho Tributario se conceptúa a la contribución como una especie de tributo, cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales.
[17] En materia tributaria existe una diferencia entre los términos de inafectación y exoneración. Al respecto, el Tribunal Fiscal, en su Resolución N° 559-4-97, ha señalado que, “la inafectación se refiere a una situación que no ha sido comprendida dentro del campo de aplicación del tributo, es decir, que está fuera porque no corresponde a la descripción legal hipotética y abstracta del hecho concreto (hipótesis de incidencia), en tanto que el término exoneración se refiere a que, no obstante que la hipótesis de incidencia prevista legalmente se verifica en la realidad, es decir, que se produce el hecho imponible, éste por efectos de una norma legal no da lugar al nacimiento de la obligación tributaria, por razones de carácter objetivo o subjetivo”.
[18] Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 01/05/2009.
[19] Recordemos que esta medida tenía como finalidad (temporal) apoyar el proceso de reactivación del consumo interno de nuestra economía, producto de la crisis financiera internacional que venía afectando a todos los países de Latinoamérica en el año 2008.
[21] En dicho estudio se concluyó que EsSalud dejó de percibir desde el año 2009 un 10,56 % de su recaudación en concepto de aportaciones sobre las gratificaciones (S/. 1,785 millones), además, estimó que para el período 2012-2014 el monto ascendería a S/. 1,974 millones, por lo que para revertir dicho escenario, propuso promover el restablecimiento de la aportación sobre las gratificaciones, para efectos de aumentar los ingresos y disminuir el déficit futuro del régimen contributivo de salud. Ver nota en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro lima/documents/publication/wcms_202984.pdf, p. 122.
[24] FERNÁNDEZ PASTOR, Miguel e INÉS, Nora. Obra citada, p.7.
[25] MENDIOLA, Alfredo (et al). “Análisis del Sistema Privado de Pensiones: Propuesta de reforma y generación de valor”. Lima, 2013, p. 120.