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La finalidad de este blog es poder compartir con todos aquellos interesados en el tema pensionario mi punto de vista respecto a la evolución legal y jurisprudencial de esta materia. La idea es que sus críticas y comentarios nos permitan llegar -un paso a la vez- más cerca a una solución de los problemas que se suscitan en esta disciplina.

sábado, 15 de octubre de 2011

La apropiación ilícita de los aportes a la seguridad social: ¿Es necesaria una Ley de Delitos Previsionales?

I.     Notas introductorias sobre el tema pensionario

La seguridad social es un concepto complejo, puesto que puede tener diferentes acepciones dependiendo del ámbito desde el cual sea enfocada.

Para el ciudadano común, se trata de un derecho fundamental; para la economía, constituye un factor de redistribución de la renta; para la administración, estamos ante un servicio público; y para el Estado, es una herramienta de la política social.

Desde el punto de vista jurídico, partiendo de la definición de Fajardo[1], consideramos que es un sistema de protección del ser humano frente a las contingencias que se presenten durante el desarrollo de su vida que pueden afectar (de manera transitoria o permanente) su capacidad de trabajar, y tiene por finalidad conservar su nivel socio-económico, buscando el bienestar (y el equilibrio) de la colectividad a través de la redistribución de los ingresos.

Si bien la seguridad social pretende - en teoría - brindar dicha protección durante toda la vida del individuo (desde la cuna hasta la tumba), en la medida que se trata de un derecho socio económico su efectividad estará condicionada a la capacidad financiera del Estado, por lo cual la tutela a todas las personas que integran una nación se producirá progresivamente.

En países como el nuestro (en vías de desarrollo) la seguridad social no puede proteger aún a todas las personas (universalidad), ni todas las contingencias o necesidades (integralidad), por ello podemos identificar como principales prestaciones a las de salud (atenciones médicas) y a las pensiones (pagos dinerarios generalmente vitalicios que se otorgan al cumplimiento de los requisitos fijados por ley).

En este trabajo nos centraremos en las pensiones, prestación que es materia de estudio por el Derecho Previsional, rama autónoma del Derecho de la Seguridad Social.

La pensión es una prestación dineraria que se otorga al trabajador asegurado[2] en alguno de los regímenes existentes, ante la ocurrencia de contingencias como la vejez o la invalidez (por incapacidad física o mental). También se reconoce a favor de determinados familiares[3], si al momento del deceso del causante (asegurado o pensionista que fallece) los derechohabientes cumplían todos los requisitos legales.

En el Perú actual coexisten desde diciembre de 1992 dos regímenes de pensiones de manera paralela: el público y el privado.

El régimen público está conformado - a su vez - por tres regímenes[4]:

o       Decreto Ley N° 19846, Ley de Pensiones Militar Policial
o       Decreto Ley N° 19990, Sistema Nacional de Pensiones (SNP)[5]
o       Decreto Ley N° 20530, Ley de Pensiones de los Funcionarios Públicos[6]

El régimen privado (Sistema Privado de Pensiones: SPP) es creado[7] el 6 de diciembre de 1992 por el Decreto Ley N° 25897, copiando el modelo chileno de inicios de los ochenta por el cual se traslada la administración de las aportaciones y pensiones de los trabajadores a empresas privadas (denominadas Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones: AFP), las mismas que funcionan bajo la supervisión del Estado[8].

En tal sentido, todo trabajador publico o privado que inicie su actividad laboral de manera dependiente deberá elegir entre el SNP o el SPP. La afiliación del trabajador independiente es de carácter voluntario.

El SNP funciona bajo el sistema financiero de reparto, es decir, que es un fondo común al cual aportan todos los trabajadores actualmente asegurados a dicho régimen, del cual se pagarán las pensiones de quienes hoy son beneficiarios (a mayo del 2010 habían registrados 448,895 pensionistas) de la misma forma que en el futuro la prestación de aquellos será pagada con los aportes de los futuros trabajadores asegurados: modelo de recambio generacional.

El SPP, por el contrario, funciona bajo el sistema financiero de capitalización individual, en el cual cada trabajador asegurado (o afiliado) tiene una cuenta personal en la que se depositan su aportación mensual, la rentabilidad que genere la AFP al invertir dichos fondos en el mercado bursátil y financiero (nacional e internacional) y el bono de reconocimiento que corresponda a quien trabajó (y aportó) previamente para el SNP y luego decidió trasladarse al SPP.

El régimen privado está conformado por cuatro AFP (Horizonte, Integra, Prima y Profuturo) que registran 4’540,512 afiliados y un fondo de pensiones de S/. 70,130 millones de nuevos soles (al mes de junio de 2010)[9].

En la actualidad ambos regímenes presentan serios problemas en la recaudación de los aportes (porcentaje de la remuneración mensual del trabajador que debe ser entregada a la entidad que recauda o administra cada régimen)[10], en especial de quienes trabajan de manera dependiente para un empleador, quien se constituye en el agente retenedor de dichas cotizaciones.

Para acceder a una pensión en el SNP (sea de jubilación, invalidez o sobreviviente) o a ciertos beneficios en el SPP (como la pensión mínima o la desafiliación), el asegurado debe acreditar una cantidad determinada de años de aportación, por lo tanto, cuando el empleador retiene la cotización (aporte) para pensiones pero no cumple con pagarla a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) en el caso del SNP[11], o a la AFP (en el caso del SPP), se afecta el engranaje financiero que permite al trabajador acceder a una pensión futura.

El artículo 70º[12] del Decreto Ley N° 19990 establece que se consideran años, meses y días de cotización (o aporte) los trabajados por el asegurado, por lo tanto, éste solo estaría obligado a demostrar que laboró, aunque su empleador no haya pagado dicho concepto (el Estado deberá cobrarle directamente el adeudo previsional).

Esta situación de morosidad (presente y pasada) ha generado que mensualmente se tenga que recurrir al Tesoro Público para cubrir la planilla de pensionistas (por un monto promedio de US$ 50 millones), además de tener que reconocer pensiones a asegurados que seguramente laboraron, pero cuyo empleador no entregó ni un sol al Estado, lo cual produce un forado financiero en los fondos previsionales que debe cubrirse con los impuestos de la colectividad, que podrían destinarse a otras necesidades del país (salud, educación, infraestructura, etc.).

En el caso de las AFP la pensión se pagará con cargo al ingreso que se tenga registrado en la cuenta personal de cada asegurado, por tanto, será necesario un proceso judicial previo contra el empleador moroso para que dicha cuenta tenga los fondos suficientes para el pago de una pensión que le permita subsistir decorosamente. 

II.    La regulación del delito de apropiación ilícita de las aportaciones

Como se aprecia de lo expuesto en los puntos precedentes, la tutela de los fondos de seguridad social en pensiones no solo constituye un bien jurídico de carácter individual (en tanto permite al asegurado acceder a dicha prestación) sino también supraindividual[13], en la medida que los impagos generan una afectación global para un grupo de trabajadores (específicamente los del SNP) que deberá ser subsidiada por el Estado con cargo al Tesoro Público, afectando de esta manera (indirectamente) a toda la colectividad.

Contrariamente a lo sostenido por Abanto Vásquez[14], en el sentido que no existiría regulación específica en el Perú respecto a los fraudes contra la seguridad social, cabe precisar que tanto en el SPP (actualmente y desde su origen a finales de 1992) como en el SNP (en el pasado, con el artículo 4º de la Ley N° 20604) se ha contemplado al delito de apoderamiento de la cuota o aporte de la seguridad social en pensiones dentro del ámbito de la apropiación ilícita. 

En efecto, para el SPP existe una norma que expresamente habilita al trabajador, la AFP y/o la SBS, a denunciar penalmente al empleador que de forma maliciosa incumple con el pago de las aportaciones pensionarias que retuvo, como consta en el artículo 35º del Decreto Supremo N° 054-97-EF (Texto Único Ordenado de la Ley del SPP), que establece lo siguiente:

Artículo 35º.-[15] (…)
Sin perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pudieran recaer sobre el empleador por la demora o el incumplimiento de su obligación de retención y pago, el trabajador, la AFP y/o la Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiación ilícita contra los representantes legales del empleador, en el caso de que en forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación de pagar los aportes previsionales retenidos. (…)

El artículo 36º de la citada norma precisa los niveles de responsabilidad personal por dicho impago, añadiendo que (para efectos de la acción penal) dicha responsabilidad es solidaria.  

Artículo 36º.-[16] A efectos de lo establecido en el artículo precedente, se considera legalmente responsable:
a)         Al Gerente designado conforme a los Artículos 185º y siguientes de la Ley General de Sociedades, si el empleador fuera una sociedad anónima. Si el Gerente fuera una persona jurídica, la responsabilidad recaerá en quien la represente conforme al Artículo 193º de la Ley General de Sociedades;
b)         Al funcionario de más alto nivel, si el empleador fuera una persona jurídica distinta;
c)         Al Titular del Pliego o quien haga sus veces, si el empleador fuera una entidad perteneciente al Sector Público; y,
d)         A la persona que dirige el negocio o actividad, si el empleador fuera una persona natural.
Existe responsabilidad solidaria sólo en los casos dispuestos en el tercer párrafo del artículo precedente.

En cuanto al SNP, el artículo 4º del Decreto Ley Nº 20604 tipificó a mediados de los setenta un tipo penal especial para la apropiación ilícita de los aportes, en los términos siguientes:

Artículo 4º.- Constituye delito de apropiación ilícita la falta de pago por el empleador al Seguro Social del Perú de las aportaciones correspondientes al Sistema Nacional de Pensiones y a los regímenes de prestaciones de salud, retenidas a los asegurados obligatorios que no fueran abonadas dentro de los 60 días contados a partir del vencimiento del término para hacerlo. La sanción será en este caso la señalada en la primera parte del Artículo 240º del Código Penal. El pago de las aportaciones retenidas, dentro de los 30 días de iniciada la acción penal, producirá la extinción de la misma, salvo que hubiere reincidencia en el delito.

Si bien no existió una derogación expresa de dicha norma al ser promulgado Código Penal de 1991, la falta de regulación de dicho ilícito nos llevaría a concluir que estaríamos ante una abrogación tácita, pues el legislador optó por la figura genérica de la apropiación ilícita a que alude el artículo 190º del citado código (aplicación que incluso podría asimilarse a otros tipos penales), tesis que no compartimos, pues consideramos que existen ciertos rasgos inherentes a la apropiación de las aportaciones de la seguridad social en pensiones que no comparten los demás ilícitos, como veremos en las siguientes observaciones:

a)    Diferencias con el tipo básico de apropiación ilícita

Como sostiene pacíficamente la doctrina nacional[17], este delito se configura cuando el agente introduce dentro de su esfera de dominio un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido de manera lícita, negándose a proceder a la entrega, devolución o a la utilización preestablecida del mismo, generando un provecho propio o a favor de un tercero.

El artículo 190º del Código Penal regula el delito bajo comentario en los términos siguientes:

Artículo 190º.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer uso determinado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. (…)

Fuera del análisis de los elementos objetivos de este delito (lo que no forma parte del presente comentario), para su consumación resulta indispensable - dentro del ámbito subjetivo - que se constate la existencia del animus rem simi habendi, esto es del deseo del agente de incorporar en su patrimonio un bien ajeno[18], situación que no se presenta necesariamente en el delito de apropiación ilícita de las aportaciones de la seguridad social en pensiones.

En efecto, es común dentro de la irregularidad en la productividad y beneficios del mercado comercial y económico nacional que el empleador retenga pero no pague las aportaciones por seguridad social en pensiones ante circunstancias transitorias de crisis financiera (que luego pueden devenir permanentes), por tanto, estamos ante una imposibilidad material - que deberá ser acreditada - de formalizar dicho pago, en la cual no existe necesariamente una intención en el empleador de apropiarse de las cotizaciones[19], por lo que ante la ausencia del animus (núcleo subjetivo del delito) no podría tipificarse como una apropiación ilícita genérica.

El uso indebido (o abusivo) de un bien no es un sinónimo de la expresión apropiación, pues son conceptos que se excluyen recíprocamente, razón por la cual para que un hecho caiga bajo la denominación de apropiación debe constatarse el animus rem simi habendi, pues no siempre el uso (animus lucrandi) va a ir acompañado de la intención de apropiarse.

Esta apreciación coincide con la de algunos autores[20], que señalan que tampoco se estaría ante el tipo básico de la apropiación ilícita en la medida que el empleador no tiene la obligación de devolver, sino la de remitir las aportaciones al ente recaudador, por lo que no estaría actuando en calidad de propietario sino tan sólo de intermediario, careciendo del dolo de apropiarse.

En un antiguo fallo de la Corte Suprema[21] se ha establecido que - para que se consume el tipo básico - la apropiación deberá aparejar un provecho para el agente o para un tercero, pues no basta la simple tenencia del bien para imputar este ilícito.

b)    Diferencias con el delito de violación de la libertad de trabajo

De acuerdo al texto original del segundo párrafo del artículo 168º del Código Penal, incurría en delito de violación de la libertad de trabajo quien no entregase al destinatario la retención efectuada a la remuneración o indemnización del trabajador derivada de mandato legal o judicial. Este supuesto fue derogado por el Decreto Supremo N° 001-97-TR.

Por mandato legal el empleador retiene un porcentaje de la remuneración del trabajador para entregarlo a la entidad recaudadora (en el SNP la SUNAT) o administradora (en el SPP la AFP) del régimen de pensiones. De no cumplir con dicho mandato, se habría incurrido en el delito bajo comento, como señalaban algunos autores[22].

Contrariamente a dicha postura, y en la medida que legalmente se precisa que los aspectos relativos a pensiones no forman parte del Derecho Laboral sino del Derecho de la Seguridad Social (en específico el Derecho Previsional)[23], el ilícito regulado por la norma citada (durante el tiempo que estuvo vigente) no podría haber sido aplicado de manera extensiva al delito de apropiación de las aportaciones, por la prioridad de la especialidad de las leyes y los derechos que de ellas emanan. En este mismo sentido se ha pronunciado Pedro Morales[24].

c)     Diferencias con el delito de defraudación tributaria

El Decreto Legislativo Nº 813 – Ley Penal Tributaria (LPT), tipifica en sus artículos 1º a 3º las modalidades del delito de defraudación tributaria, precisándose en el inciso b) del artículo 2º el siguiente supuesto:

Artículo 2.- Son modalidades de defraudación tributaria reprimidas con la pena del artículo anterior: (…)
b)         No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes.

A partir de la modificatoria de la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario por el artículo 2º de la Ley N° 27038, algunos autores[25] consideran que los aportes para pensiones del SNP (no incluye a los del SPP) han adquirido expresamente la calidad de tributo:

Norma II
Las aportaciones que administran el Instituto Peruano de Seguridad Social - IPSS y la Oficina de Normalización Previsional - ONP se rigen por las normas de este Código, salvo aquellos aspectos que por su naturaleza requieran normas especiales (…).

No compartimos dicha postura, pues consideramos que las pensiones son prestaciones que no reunirían todas las características de conceptualización de los tributos, constituyéndose así en un elemento singular que a partir de su configuración legal tiene particularidades propias y distintas, lo que le da una autonomía e individualidad diferenciada.

En la teoría (y la práctica) los tributos se dividen en: impuestos, contribuciones y tasas[26].  Los impuestos, son los tributos de carácter general que pagará el contribuyente sin que exista una proporción respecto del beneficio (por ejemplo: el Impuesto General a las Ventas, el Impuesto a la Renta, etc.). Las contribuciones, son aquellos tributos cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales (por ejemplo: Fonavi, Senati, Sencico, etc.). Las tasas, son tributos cuya obligación tiene como  hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado a favor del contribuyente (por ejemplo: los arbitrios, las licencias de funcionamiento, etc.).

A las aportaciones de la seguridad social se las ha ubicado dentro de las contribuciones, y a su vez, dentro de dicho concepto se les coloca en el ámbito de la denominada parafiscalidad.

La contribución parafiscal ha generado diversas opiniones doctrinarias respecto a la definición de su naturaleza jurídica, a tal punto que algunos autores[27] les niegan el carácter tributario, sin embargo, se acepta mayoritariamente[28] que comparten todas las características que distinguen a los otros tributos:

o       Se establecen por mandato legal;
o       Son exigibles coactivamente; y,
o       Deben ser cumplidas por los sujetos determinados.

Pese a lo expuesto, considero - partiendo de la autonomía legislativa y científica del Derecho Previsional - que las aportaciones al SNP (si bien fijadas por ley y exigibles en sede coactiva) generan a favor del asegurado la posibilidad de acceder a una prestación económica (pensión) que sólo lo beneficiará a él y a sus derechohabientes, por tanto, la LPT no debería aplicarse al supuesto de apropiación ilícita de dichas cotizaciones: el hecho que la SUNAT sea el ente que las recauda es una medida operativa o funcional que no afecta su naturaleza previsional, lo que sería aceptado por la propia Ley N° 27038 (Norma II, in fine).

III.  La necesaria promulgación de una Ley de Delitos Previsionales

Como hemos referido en los puntos precedentes, no existe discusión respecto a la necesidad de regular tipos penales específicos para tutelar los fondos de la seguridad social (en este caso, en materia de pensiones), sin embargo, tenemos serias dudas de la existencia de una voluntad política respecto a la aprobación de sanciones en sede penal para dichos supuestos.

En efecto, a pesar que el artículo 12º de la Constitución Política señala que los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles (es decir, que no pueden ser utilizadas para un fin distinto, ni ser materia de medidas cautelares o ejecución forzada) y que su aplicación se sujeta a la responsabilidad señalada por ley, han pasado 17 años desde la promulgación de la Carta Magna y hasta la fecha no se dictado la ley de desarrollo que determine la naturaleza de dicha responsabilidad (esto es, si será administrativa, civil o penal), con lo cual resulta una norma meramente declarativa, sin contenido ni eficacia práctica.  

Corroborando lo expuesto, cabe recordar que el 24 de octubre de 2001 fue presentado ante el Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 1067/2002-CR (reforzado posteriormente por 14 iniciativas legislativas adicionales) que proponía la incorporación del Título V-A (“De los Delitos Previsionales”) en el Libro Segundo del Código Penal, a efectos de regular cuatro figuras delictivas que sancionen supuestos de afectación a los fondos pensionarios, en los términos siguientes:

LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL PARA CALIFICAR Y SANCIONAR LOS DELITOS PREVISIONALES

Artículo 1°.- Incorpórese el Título V-A “De Los Delitos Previsionales” en el Libro Segundo del Código Penal, el mismo que queda redactado de la siguiente forma:

TITULO V-A
DELITOS PREVISIONALES

Artículo 208-A.- El que se apropia, sustrae, dispone o desvía los aportes, en todo o en parte, destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un Fondo Pensionario, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.
El que actuando en cumplimiento de una orden emanada de un superior jerárquico incurre en el delito referido en el párrafo anterior será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Artículo 208-B.- El que se apropia o dispone indebidamente de las retenciones sociales destinadas a una entidad recaudadora en materia pensionaria será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Artículo 208-C.- El que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena el no reconocimiento de un derecho pensionario en el plazo establecido en la ley de la materia, o indebidamente niega este derecho al titular del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Artículo 208-D.- El que en infracción de la obligación de conservar las planillas u otros documentos que acrediten el abono de los aportes previsionales dentro de los plazos previstos en la ley, permite su destrucción o desaparición, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

DISPOSICION COMUNES
Artículo 208-E.- Los delitos previstos en este Título quedarán constituidos luego de vencido el plazo de 15 días calendario para el cumplimiento del acto debido que deberá otorgarse al funcionario concernido, por vía notarial, antes de la formalización de la denuncia respectiva.
Articulo 208- A.- El que se apropia, sustrae, dispone o desvía los aportes, en todo o en parte, destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un Fondo Pensionario, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

El que actuando en cumplimiento de una orden emanada de un superior jerárquico incurre en el delito referido en el párrafo anterior será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Articulo 208-B.- El que se apropia o dispone indebidamente de las retenciones sociales destinadas a una entidad recaudadora en materia pensionaria será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años

Articulo 208-C.- El que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena el no reconocimiento de un derecho pensionario en el plazo establecido en la ley de la materia, o indebidamente niega este derecho al titular del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Articulo 208-D.- El que en infracción de la obligación de conservar las planillas u otros documentos que acrediten el abono de los aportes previsionales dentro de los plazos previstos en la ley, permite su destrucción o desaparición, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

DISPOSICION COMUNES.-

Articulo 208-E.- Los delitos previstos en este Título quedarán constituidos luego de vencido el plazo de 15 días calendario para el cumplimiento del acto debido que deberá otorgarse al funcionario concernido, por vía notarial, antes de la formalización de la denuncia respectiva.

El 3 de marzo de 2003 la Comisión de Seguridad Social del Congreso de la República formuló  el siguiente texto sustitutorio del citado proyecto, proponiendo que se agreguen un cuarto y quinto párrafos al texto del artículo 190º del Código Penal (Delito de Apropiación Ilícita) y se regulen solo dos tipos penales en relación con dicha materia:

LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL Y ESTABLECE LA TIPIFICACION Y SANCION DE DELITOS PREVISIONALES

Artículo 1°.- Modificación del artículo 190º del Código Penal
Modifíquese el artículo 190º del Código Penal en los siguientes términos:

Artículo 190º.- (…)
Si el agente se apropia, sustrae, dispone o desvía las aportaciones, en todo o en parte, destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un Fondo Pensionario o de prestaciones de salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.
Cuando el agente se apropia o dispone indebidamente de las aportaciones sociales destinadas a una entidad administradora en materia pensionaria, de salud o de seguros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Artículo 2°.- Sobre los derechos pensionarios.
El que, abusando ilegítimamente de sus atribuciones, comete u ordena el no reconocimiento de un derecho pensionario en el plazo establecido en la ley de la materia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
La misma pena se aplicará al que incumple dolosamente las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente.

Artículo 3°.- Sobre los tenedores de las planillas de pago.
El que en infracción de la obligación de conservar las planillas de pago u otros documentos que acrediten el pago de los aportes previsionales dentro de los plazos previstos en la ley, permite su destrucción o desaparición, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Artículo 4°.- Agotamiento de la vía administrativa
La interposición de la denuncia penal correspondiente en el caso del artículo 2º estará sujeta al agotamiento de la vía administrativa establecida por la Ley del Procedimiento Administrativo General señalado en la Ley N° 27444 o por el Decreto Supremo N° 002-94-JUS, y demás disposiciones modificatorias, complementarias y reglamentarias, según corresponda.

Más allá de las observaciones de técnica legislativa jurídico penal en la elaboración de dichas figuras y su posible coincidencia con otros tipos penales comunes ya regulados en el Código Penal, el proyecto tenía como principal valía el hecho de ser el punto de partida para iniciar el debate sobre una regulación específica de los ilícitos en materia pensionaria, como ocurre en la mayoría de países cuya legislación penal nos ha influenciado (como España)[29] [30].

Lamentablemente, como suele suceder en temas en los cuales los eventuales responsables son agentes que pueden influenciar en nuestros legisladores, el Proyecto de Ley N° 1067/2002-CR terminó siendo la base para la dación de la Ley N° 28470, norma publicada el 26 de febrero de 2005 en el Diario Oficial “El Peruano”, que se limitó a la modificación de los artículos 37º y 38º del Decreto Supremo N° 054-97-EF (Texto Único Ordenado de la Ley del SPP), en los aspectos relativos a la liquidación de cobranza de adeudos previsionales de las AFP y algunas precisiones para el proceso judicial especial de ejecución para el cobro civil de dichos adeudos (la máxima sanción impuesta por dicha norma fue suprimir el beneficio de la exoneración del pago de aranceles judiciales para las AFP).

En definitiva, con la finalidad de evitar que el manejo irregular de los fondos y las reservas de la seguridad social (en pensiones y salud) se repitan, es indispensable que se elabore una Ley de Delitos Previsionales, que regule los siguientes aspectos mínimos:

a)    Un delito de apropiación específica para los empleadores que no entreguen los aportes de seguridad social (en pensiones y salud) retenidos a sus trabajadores.
b)    Un supuesto delictivo para sancionar a los funcionarios públicos y empresarios privados que utilicen de manera indebida los fondos y reservas previsionales.

Estas normas deberían ser aplicables tanto a los regímenes pensionarios públicos como a los privados, estableciéndose paralelamente un registro de los principales empleadores morosos (lamentablemente el Estado es uno de los principales)[31] para afinar la utilización de medidas coactivas y procesos civiles, con el fin de lograr la pronta recuperación de los adeudos.

La sanción privativa de la libertad que se aplique a dichos ilícitos deberá ir aparejada a una de naturaleza económica (multa), en aras de disminuir esa costumbre evasiva de las obligaciones en materia pensionaria que perjudica tanto a los trabajadores.

Para finalizar, queremos recordar que el 26 de julio de 2003 entró en vigencia el artículo 3º de la Ley N° 28040, que establece como requisito de procedibilidad previo para la formalización de denuncias penales contra los funcionarios públicos de las entidades administradoras de regímenes previsionales estatales (también incluiría a los funcionarios de la SBS, entidad que supervisa el funcionamiento del SPP), precisando que el Ministerio Público y/o la Policía Nacional requerirán del organismo correspondiente la presentación de un Informe Técnico Jurídico referente a los hechos y a la responsabilidad de los funcionarios y servidores de dicha entidad vinculados con la denuncia respectiva (aunque hubieran cesado)[32]. Este requisito se podría aplicar también para los tipos penales especiales que se regulen de lege ferenda.


(1)           FAJARDO CRIBILLERO, Martín. “Teoría General de la Seguridad Social”. Lima, 1992, LA Ediciones, página 21.
(2)           En el Perú tenemos un régimen contributivo o de seguro social, en el cual es necesario - para acceder a una pensión - que la persona esté inscrita y haya aportado en alguno de los regímenes vigentes.
(3)           Los derechos pensionarios no están sujetos a las reglas del Derecho Sucesorio o Hereditario, por tanto, no basta con ser descendiente del asegurado (trabajador activo) o del pensionista (trabajador pasivo que ya percibe la prestación) para tener derecho automático a percibir una pensión de sobrevivencia.
(4)           Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 28091 (20 de octubre de 2003) los servidores y funcionarios diplomáticos contaban con un régimen de pensiones especial, regulado por el Decreto Legislativo N° 894 (sus antecedentes: Decretos Leyes N° 26117 y N° 22150), que se mantiene solo para aquellos que antes de su derogatoria cumplieron los requisitos correspondientes.
(5)           El SNP es administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), entidad estatal que a partir del 1 de enero de 1994 (en la práctica desde 1995) reemplazó al antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) en el manejo de las pensiones del régimen del Decreto Ley N° 19990.
(6)           Régimen cerrado de manera definitiva a partir del 18 de noviembre de 2004, con ocasión de la entrada en vigencia de la reforma constitucional aprobada por la Ley N° 28389. En la actualidad es administrado por el Ministerio de Economía y Finanzas, que ha delegado en las entidades estatales con pensionistas a su cargo la calificación y pago de sus respectivas prestaciones (bajo su supervisión).
(7)           Cabe recordar que el 11 de noviembre de 1991 fue originalmente creado por Decreto Legislativo N° 724 un Sistema Privado de Pensiones (SPP) previo, pero bajo las reglas fijadas por la Constitución de 1979, razón por la cual no llegó a entrar en funcionamiento en ese momento.
(8)           A través de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), que reemplazó a partir del 25 de julio de 2000 (Ley N° 27328) a la extinta Superintendencia de AFP (SAFP).
(9)           http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=0&JER=150
(10)         En el SNP el porcentaje de la remuneración mensual del trabajador que se paga por aportación es del 13%, mientras que en el SPP es del 10% (suma a la cual debe agregarse un porcentaje por la prima del seguro de invalidez y muerte y otro porcentaje por la gestión de administración de la AFP).
(11)         La SUNAT ha sido nombrada como ente recaudador de las aportaciones del SNP a partir del 1 de enero de 1999, por mandato de la Ley N° 27038.
(12)         Norma modificada por la Ley N° 28991, pero cuya interpretación original se mantiene a partir del fallo del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente N° 04762-2007-AA/TC.
(13)         Como anota BRANDARIZ GARCÍA, Ángel. “La protección penal de la seguridad social”. En: VV.AA. Temas Actuales de Derecho Laboral. Trujillo, 2005, Editora Normas Legales, página 614.
(14)         ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Derecho Penal Económico – Parte Especial”. Lima, 2000, IDEMSA, páginas 515-516.
(15)         Modificado por la Primera Disposición Final de la Ley Nº 27130, publicada el 2 de junio de 1999.
(16)         También modificado por la Primera Disposición Final de la Ley Nº 27130.
(17)         Por todos: ROY FREIRE, Luis. “Derecho Penal Peruano. Parte Especial”. Lima, 1983, IPCP, Tomo III, páginas 103 y siguientes; PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”. Lima, 1988, AFA Editores, Volumen III, páginas 219 y siguientes; y, BRAMONT ARIAS TORRES, Luis y GARCÍA CANTIZANO, María. “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”. Lima, 1996, Editorial San Marcos, Segunda Edición, páginas 299 y siguientes.
(18)         Como anota Enrique Bacigalupo, citando a Reinhart Maurach, es necesaria la presencia del elemento subjetivo adicional (animus rem simi habendi) pues de lo contrario, si fuera penalizado el sólo uso de un bien o de una suma de dinero, se colisionaría con las reglas del Derecho Civil Patrimonial (“Estafa de Seguros: Apropiación Indebida”. Buenos Aires, 1971, Editorial Pannedille, página 66).
(19)         Como indica José Ugaz Sánchez Moreno (“El Delito contra la Libertad de Trabajo”. En: Themis N° 26, Lima, 1993, Revista de Estudiantes de la PUCP, página 106), citando una ejecutoria del 22 de junio de 1979 del Supremo Tribunal Español referida a adeudos laborales, no existiría el delito de apropiación cuando el impago sea consecuencia inevitable de una crisis económica. Dicho criterio también se puede extender a los adeudos por aportaciones de la seguridad social en pensiones.
(20)         ÁNGELES GONZALES, Fernando. “Protección Jurídico Penal de los Derechos Laborales en el Perú”. En: Derecho Penal. Libro Homenaje a Raúl Peña Cabrera, Lima, 1991, Ediciones Jurídicas, página 32.
(21)         Ejecutoria Suprema del 8 de enero de 1998, recaída en el Expediente N° 327-97.
(22)         GAMARRA HERRERA, Ronald. “Violación de la Libertad de Trabajo”. En: Series Penales, Lima, 1991, IDL, página 117; y, CARO CORIA, Carlos. “El Derecho Penal Laboral en el Perú”. En: Themis N° 31, Lima, 1995, Revista de Estudiantes de la PUCP, página 238.
(23)         Sexta Disposición Complementaria del Decreto Supremo N° 070-98-EF – Texto Único Ordenado de la Ley del Régimen Previsional del Estado.
(24)         MORALES CORRALES, Pedro. “La empresa y el delito laboral”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa N° 24, Lima, 1987, página 84.
(25)         TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La sunatización de las aportaciones de la seguridad social”. En: Advocatus N° 2, Lima, 2000, Revista de Estudiantes de la Universidad de Lima, páginas 186-187.
(26)         Por todos: SANABRIA ORTIZ, Rubén. “Derecho Tributario e Ilícitos”. Lima, 1999, Segunda Edición, Editorial Gráfica Horizonte, páginas 57 y siguientes.
(27)         Morselli, citado por Raúl Rodríguez Lobato (“Derecho Fiscal”. México, 1983, páginas 83-84).
(28)         Por todos: MARTÍN, José María. “Introducción a las Finanzas Públicas”. Buenos Aires, 1985, Depalma Editores, página 225. El autor precisa que la parafiscalidad escapa del control público, como ocurrió en Argentina con el descalabro financiero generado por la Caja de Previsión Social.
(29)         (Código Penal de 1995) Artículo 307º.- Delito contra la Seguridad Social
1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.
Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometa concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado frente a la Seguridad Social.
La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social.
2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, se estará a lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose al año natural el importe de lo defraudado cuando aquéllas correspondan a un período inferior a doce meses.
3. Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación ante la Seguridad Social, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida.
La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.
(30)         Con anterioridad al Código Penal de 1995, la protección de los intereses de la seguridad social en España se derivaba a los clásicos delitos patrimoniales y falsarios, en aplicación del mandato establecido por el artículo 68º de la Ley General de Seguridad Social, como anotan: TERRADILLOS BASOCO, Juan y BAYLOS GRAU, Antonio. “Derecho Penal del Trabajo”. Madrid, 1991, Editorial Trotta, páginas 167-169.
(31)         En el sexto considerando del Decreto de Urgencia N° 067-98, publicado el 15 de enero de 1999, se reconoció que los diversos organismos del Sector Público tenían deudas pendientes por aportaciones patronales impagas al SNP (por el periodo de enero 1988 a diciembre de 1996) por un monto total de S/. 551’337,115.87 nuevos soles.
(32)         Con relación a esta norma: DAGNINO ARRIARÁN, Gino y ABANTO REVILLA, César. “El requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal en materia previsional”. En: Actualidad Jurídica N° 152, Lima, Julio 2006, Gaceta Jurídica Editores, páginas 133-136.

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