La pensión de viudez en las uniones de hecho: La postura del Tribunal Constitucional

I.         El impacto de la jurisprudencia en materia previsional

La seguridad social es un elemento trascendental en la estructura política, económica, social  y jurídica de cada nación, al punto que las decisiones que se asuman con relación al sistema que se adopte en determinado momento de la historia de un país podría originar un ahorro considerable de recursos humanos y materiales, o, por el contrario, una profunda depresión de las reservas anímicas (descontento social derivado de su atención ineficiente, insuficiente e inoportuna) y dinerarias (producto de la aplicación de dispositivos legales inadecuados para el manejo del sistema elegido, que ocasionen su descapitalización).

En dicho escenario, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ido cobrando en los últimos tiempos importancia cardinal en la materia previsional (pensionaria), al punto que configura criterios obligatorios y vinculantes (incluso para la justicia ordinaria)[1] que se han plasmado en normas legales que han modificado posturas administrativas de larga data[2]: un nuevo precedente de dicho organismo puede originar la interposición de cientos o miles de demandas en contra del Estado[3], con un obvio impacto negativo en el Tesoro Público, a lo cual se añade la incertidumbre jurídica por el cambio constante de posturas en este tema.

A mediados del 2003, la expedición de la STC N° 0156-2001-AA/TC (Caso Rosa Medina Pantoja) pudo ocasionar que se duplicaran los beneficiarios del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530 y con ello el colapso del Tesoro Público, ante lo cual se dio inicio a un proceso de reforma constitucional y legal de dicho régimen, que tiene por objetivo una reestructuración integral del sistema pensionario peruano en su totalidad, sin embargo, ello no podrá materializarse si cada cierto tiempo el Tribunal Constitucional cambia de rumbo, como en el presente caso, que luego de varios años de sostener (conforme a los términos de las normas previsionales estatales) que la pensión de viudez solo corresponde a quien tiene la condición de cónyuge (matrimonio civil previo al fallecimiento del pensionista), ahora nos plantea una tesis contraria, pretendiendo adecuar las disposiciones legales pensionarias a los preceptos constitucionales vigentes desde 1979.

Como se aprecia del título del presente comentario, nos centraremos en el análisis de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional que -contraviniendo precedentes anteriores- decreta la procedencia del reclamo de pensión de viudez en el caso de convivientes para el régimen previsional del Decreto Ley N° 19990, partiendo de la premisa que esta norma no contempló tal derecho por ser dictada antes de la Constitución Política de 1979, que reguló por primera vez el reconocimiento de las uniones de hecho. La crítica se centrará en claras contradicciones respecto de parámetros anteriormente dictados por el mismo Tribunal para situaciones análogas, que a nuestro entender habían delimitado el tema en discusión.

II.        El contenido adicional de la pensión: disponibilidad legal

Los derechos fundamentales no son absolutos, por tanto, pueden someterse a restricciones legales, sin embargo, la facultad del legislador de limitar estos derechos tiene como barrera infranqueable al denominado contenido esencial. Dicha garantía se refiere a la restricción que se le impondrá al legislador al momento de elaborar normas en las cuales se desarrolle aspectos relativos a derechos fundamentales de no afectar el núcleo de elementos mínimos sin los cuales el derecho perdería su identidad.

En tanto el derecho a la pensión tiene un origen constitucional, vinculado con la seguridad social, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC N° 050-2004-AI/TC[4] sobre los elementos que conforman el contenido esencial de ese derecho (ver: fundamento 107), que a juicio de dicha entidad serían los siguientes:

• El derecho de acceso a una pensión.
• El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.
• El derecho a una pensión

En tal sentido, los elementos anteriormente señalados del derecho a la pensión no podrían ser materia de disposición, restricción o limitación por parte del legislador -incluso de los futuros constituyentes-, sin embargo, junto con el contenido esencial el Tribunal determinó la existencia de elementos complementarios que pese a formar parte del universo global de la pensión, al ser accesorios podrían ser modificados legislativamente sin que ello implique la afectación al citado derecho, razón por la cual en el fundamento 108 del citado fallo se hace referencia expresa al contenido no esencial (compuesto por el reajuste[5] y el tope[6]) y el adicional (integrado por las pensiones de sobrevivientes), ambos quedarían en manos del legislador común para su libre configuración en cuanto a requisitos, parámetros, etc.

En tanto las pensiones de sobrevivientes están integradas por las de viudez, orfandad y de ascendientes, podemos concluir que las normas que establecen las condiciones de acceso a dichas prestaciones (que forman parte del contenido adicional del derecho a la pensión) se pueden fijar a nivel legislativo ordinario, sin que ello sea cuestionado a partir de alegar una inconstitucionalidad sobreviniente al tratarse de legislación preconstitucional, es decir, que todas las normas anteriores a la Constitución Política de 1979 (o la de 1993) que no hayan incluido beneficios análogos para el matrimonio y la unión de hecho, deberían modificarse para equiparar ambas figuras (en cuanto a los derechos patrimoniales).

A nuestro parecer, el camino correcto que debió seguir el Tribunal Constitucional para que su nuevo planteamiento de incluir como beneficiarios de pensión de viudez dentro de los regímenes previsionales estatales a los convivientes debió pasar por una recomendación al Poder Legislativo de revisar dichas disposiciones legales, pero no por modificar (en vía de integración de facto) el artículo 53º del Decreto Ley N° 19990, que solamente comprende a los cónyuges como receptores de dicha prestación, es decir, a quienes cuentan con partida de matrimonio civil celebrado de manera previa (dentro del plazo fijado por dicha norma) al fallecimiento del causante (pensionista o asegurado con derecho a pensión). Recordamos que desde hace muchos años (y en la actualidad) existen una serie de proyectos legislativos dirigidos a incluir dentro de los beneficiarios de una pensión de viudez a los convivientes[7], conducto regular que el Tribunal debió respetar al imponer este nuevo criterio. La decisión de los legisladores de los años setenta que dictaron las normas previsionales estatales debe ser modificada solamente por los actuales o futuros legisladores, al formar la pensión de viudez parte del contenido adicional del derecho fundamental a la pensión. 

III.      La unión de hecho: ¿derechos reales o seguridad social?

De acuerdo con el artículo 5º de la Constitución Política de 1993 la unión (de hecho) entre un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable. A manera de desarrollo del precepto de la Carta Magna de 1979, que en términos similares reguló esta figura por primera vez en la legislación nacional, el artículos 326º del Código Civil de 1984 estableció los elementos complementarios de dicha institución. 

Como concuerdan la mayoría de autores nacionales[8], la unión de hecho es una relación que genera vínculos de naturaleza patrimonial similares (no idénticos) al matrimonio, por tanto se aprecia que la finalidad inicial del legislador (constitucional y ordinario) fue proteger el aspecto de la comunidad de bienes que nace de dicha unión, que ciertamente no goza de las prerrogativas inherentes a una relación conyugal (nacida de un matrimonio civil), como la percepción de una herencia (derecho sucesorio), sin que ello implique -esperemos- que en el futuro el Tribunal Constitucional alegue que el Código Civil de 1984 también incurre en inconstitucionalidad sobreviniente al no reconocer tales derechos a los convivientes.    

En efecto, pese a las críticas formuladas por algunos autores[9], en el sentido que las uniones de hecho merecen una protección que incluya sin restricción el derecho a las prestaciones alimentarias, sucesorias y previsionales, la naturaleza jurídica definida en la Carta Magna y el Código Civil peruanos nos remite a una protección de orden patrimonial, reconocida en parte por el Tribunal Constitucional, que en los fundamentos 21 a 23 de la sentencia bajo comento precisa que también genera obligaciones no patrimoniales (de dependencia entre los convivientes), al tratarse de una relación de carácter dinámico.

No compartimos ciertamente esta teoría, pues si bien la existencia de las uniones de hecho en nuestro país es una realidad social que tiene ya varios lustros, ello no implica que por el interés de reconocer un derecho previsional a determinado sector de la población, se fuerce una interpretación del texto constitucional (y civil) que extienda una prestación sujeta de los parámetros que el legislador de los años setenta impuso para su otorgamiento (que no fueron modificados en 35 años), pues la Carta Magna y su legislación complementaria son claras al señalar que la unión de hecho genera una comunidad de bienes sujeta a las reglas de la sociedad de gananciales, por tanto, lo relevante es la tutela de los bienes y la pensión es una prestación que -en palabras del propio Tribunal- es distinta al derecho de propiedad.

Como puede apreciarse en el fundamento 97 de la STC N° 050-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que si bien la pensión consta de los mismo atributos de la propiedad privada al formar parte del patrimonio de la persona, se trata de derechos que no pueden asimilarse pues entre ellos existen diferencias notables que se manifiestan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transferencia y en su titularidad, por tanto, la pensión no comparte los atributos privativos de la propiedad (en la cual se alude a las posesiones como bienes), contradiciendo de esta manera lo que sostuvo la sentencia de la Corte Interamericana en el Caso Cinco pensionistas vs. Perú[10].

97.       La pensión como parte del patrimonio y no como propiedad

Bajo estas premisas es que se debe precisar si la pensión consta de los mismos atributos de la propiedad privada y, por lo tanto, si cabe equipararlos. Al respecto, debemos señalar que la pensión, si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese derecho, no se puede desprender, sin más, su asimilación con la propiedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se manifiestan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transferencia y en su titularidad.

Por su naturaleza, la pensión, a diferencia de la propiedad, no es un derecho real sobre un bien, sino un derecho a percibir un determinado monto de pago periódico al que se tiene acceso una vez que se han cumplido los requisitos legalmente establecidos.

En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensión, existen también diferencias bastante marcadas con la propiedad. Así, la pensión no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados actos de libre disposición (compra-venta, permuta, donación, entre otros), ni es susceptible, como es evidente, de expropiación -como equivocadamente señalan los demandantes-. Por el modo como se transfiere tampoco se puede equiparar la pensión con la propiedad.

La pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, sólo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar su goce a éste o sus beneficiarios.

En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensión con la persona beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario. Es evidente, entonces, que la pensión no comporta los atributos privativos de la propiedad, de modo que es un absurdo jurídico asimilar la naturaleza de ambas como si de una se tratase.

Sin embargo, los demandantes han recurrido tanto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como a la de este Tribunal para sostener que la Ley N° 28389 -y, además, la Ley N° 28449- afectan su derecho a la propiedad. Es necesario, entonces,  que este Colegiado se pronuncie también sobre estos argumentos.

En la medida que el presente comentario no se refiere a los aspectos jurídicos de la unión de hecho que corresponden al Derecho de Familia, nos limitamos a reiterar -a partir de los puntos de vista de los especialistas en dicha materia- que en tanto la convivencia genera un régimen de comunidad de bienes sujeto al de la sociedad de gananciales, lo cual respalda el tratamiento diferenciado que la propia Carta Magna asigna a dicha institución en relación al matrimonio[11], los derechos que de ésta merecen tutela son los determinados por ley, que en el caso de la pensión de viudez de los regímenes previsionales del Estado[12] no incluye a los convivientes como beneficiarios, lo que solo podría modificarse por un mandato legal: la pensión es un derecho social y la propiedad (y los bienes) pertenecen al campo de los derechos reales (patrimoniales privativos), por tanto, no tienen afinidad entre ellos. 

IV.       El cambio de criterio: dos tesis contrarias... en un mismo día

No es una novedad, que en materia de pensiones el Tribunal Constitucional ha tenido una variedad de criterios cambiantes (contradictorios en muchos casos) que ha originado que la materia previsional represente casi la mitad de los procesos a cargo del Poder Judicial y de esta entidad[13], lo cual se ha plasmado tanto en los regímenes de pensiones del Estado de los Decretos Leyes N° 19990 y N° 20530, como en los temas relativos al Sistema Privado de Pensiones de las AFP, como la desafiliación (ver: STC N° 1776-2004-AA/TC)[14], con lo cual se ha reforzado una inseguridad jurídica que solamente ha servido para que miles de demandas sobre pensiones sean incoadas diariamente.

El tema que nos convoca no podía ser la excepción. Hasta hace un par de años, el Tribunal Constitucional tenía un criterio que -aunque cambiante- se inclinaba generalmente por el rechazo de las demandas que pretendían el otorgamiento de una pensión de viudez para los casos de uniones de hecho en los regímenes previsionales del Estado, como consta en las STC N° 2719-2005-PA/TC y N° 3605-2005-PA/TC. En la última de las citadas el Tribunal tomó como referente los siguientes fundamentos:

(i)        En tanto la Constitución Política quiere favorecer el matrimonio, al ser presentado como una institución constitucional, no es posible igualarlo a las uniones de hecho.

(ii)       Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a los integrantes de la unión de hecho a asumir efectos previsionales propios del matrimonio (civil).

(iii)      Solo podrían generarse derechos pensionarios entre las parejas de hecho si la norma específica (entiéndase especial) así lo dispone.

(iv)      La Carta Magna reconoce la relación concubinaria sólo para efectos patrimoniales, mas no se incluye dentro de él efectos de carácter personales como son el derecho alimentario y el de carácter pensionario.

Pese a la claridad de dichos argumentos, pronunciamientos aislados como la STC N° 9708-2006-PA/TC nos alertaban de la variación de dicha tendencia al ser estimada una demanda de otorgamiento de pensión de viudez de una conviviente para el Decreto Ley N° 20530, fallo en el cual se señalaba de manera inaudita (fundamento 6) que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales, cuando apenas dos años antes se estableció tajantemente la incompatibilidad de tal derecho respecto al de propiedad (al que se vinculan los bienes, como partes integrantes de los derechos reales).

En este escenario de pronunciamientos zigzagueantes tenemos la sentencia comentada, en la que se reconoce -de manera indebida, a nuestro entender- el derecho de una conviviente (declarada judicialmente como tal) a una pensión de viudez por el Decreto Ley N° 19990, sin embargo, lo delicado de los pronunciamientos cruzados del Tribunal Constitucional se pone en manifiesto con la emisión de la STC N° 6540-2006-PA/TC (suscrita el mismo día y con idéntico colegiado), pero en sentido totalmente contrario, pues mientras en el fallo bajo comento se declaró fundada la demanda, en la sentencia recién citada los magistrados opinaron que la pretensión era infundada, citando inclusive -aunque parezca una ironía- a la STC N° 3605-2005-AA/TC[15]. Este hecho solo nos demuestra que es necesario establecer un filtro al interior del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial que permita identificar los criterios jurisprudenciales a asumir de manera definitiva, para evitar que los cambios de interpretación solo origen un incremento injustificado de la carga judicial.

---

(1)           De acuerdo al fundamento 60 de la STC N° 1417-2005-AA/TC, los criterios establecidos en materia previsional por el Tribunal Constitucional constituyen precedente obligatorio vinculante, tanto para la justicia constitucional como para la ordinaria (civil, laboral, contencioso administrativa, etc.).

(2)           Por ejemplo las Leyes N° 27561 (que dispuso una revisión administrativa de oficio a todos los casos en los cuales se hubiera aplicado indebidamente -según las pautas fijadas por el Tribunal- el Decreto Ley N° 25967) y N° 28407 (que habilitó la revisión administrativa de aquellos casos en los que se hubiera declarado la pérdida de validez de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones).

(3)           Una muestra de lo expuesto lo constituye la STC N° 703-2002-ACTC (relativo a la interpretación de la aplicación temporal de la Ley N° 23908, sobre pensión mínima y reajuste trimestral), publicada el 20 de enero de 2003, a partir de la cual se incoaron casi 70,000 demandas judiciales en tres años.

(4)           Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 12 de junio de 2005. Para profundizar con relación al citado fallo, ver: GONZALES HUNT, César & GARCÍA GRANARA, Fernando. “Seguridad social, derechos fundamentos y contenido esencial del derecho fundamental a la pensión”. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 82, Lima, Julio 2005, Gaceta Jurídica, páginas 19-30.

(5)           El concepto reajuste alude a las normas que fijan los mecanismos para el incremento periódico de la pensión, que pueden ser de diversas formas: variación al costo de vida, un porcentaje de la UIT, etc.

(6)           El tope alude a la pensión máxima mensual, es decir, el monto mayor que por se pagará a cualquier prestación dentro del régimen, por encima del cual no debe establecerse prestación alguna.

(7)           Por todos, ver los Proyectos de Ley N° 016, N° 977, N° 990 y N° 1573 del año 2001, que luego de ser debatidos fueron archivados por el antiguo Congreso de la República.

(8)           CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”. Lima, 1999, Gaceta Jurídica; VEGA MERE, Yuri. “La unión de hecho: consecuencias”. En: La Constitución comentada”. Lima, 2005, Tomo I, Gaceta Jurídica, páginas 375-381; FERNÁNDEZ ARCE, César. “La unión de hecho en el Código Civil peruano de 1984”. En: Derecho & Sociedad N° 15, Lima, 1997, Revista de Estudiantes de la PUCP, páginas 221-239; PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Regímenes patrimoniales del matrimonio”. Lima, 2002, Gaceta Jurídica, páginas 377-392.

(9)           CASTRO PÉREZ-TREVIÑO, Olga “La sociedad de gananciales y las uniones de hecho en el Perú”. En: Derecho & Sociedad N° 24, Lima, 2005, Revista de Estudiantes de la PUCP, páginas 343-347; FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol. “Crítica al tratamiento de las uniones no matrimoniales en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Foro Jurídico, Lima, 2005, PUCP, páginas 108-111; MARCOS RUEDA, Eduardo. “Las uniones de hecho en los sistemas de pensiones”. En: Asesoría Laboral, Lima, Abril 2004, páginas 11-14.

(10)         Ver: fundamentos 103, 115 y 116, en los que se recurre al derecho de propiedad de manera forzada para justificar el acceso de los demandantes a la nivelación pensionaria.

(11)         De acuerdo al artículo 4º de la Constitución Política de 1993, el Estado promueve el matrimonio. En igual sentido opina Plácido Vilcachagua, al señalar que la regulación jurídica de la unión de hecho impone mayores cargas (haciéndolo menos atractivo y fomentando implícitamente al matrimonio), por lo cual se justifica que (solo) excepcionalmente se le reconozcan ciertos derechos personales y patrimoniales (obra citada, página 378).

(12)         En el Sistema Privado de Pensiones de las AFP si se reconoce el derecho a pensión de viudez a favor de los convivientes (Decreto Supremo N° 004-98-EF, artículo 117º), que no implica necesariamente que dicho régimen haya sido dictado acorde a la Constitución Política, sino que desde sus inicios se contemplaron beneficios adicionales que lo hicieran más atractivo en relación al régimen estatal.

(13)         De acuerdo a la Memoria del Tribunal Constitucional del año 2006 (páginas 81 y 87), el 43% de la carga total de expedientes estaban referidos a temas pensionarios.

(14)         Emitida en contraposición al precedente previo de improcedencia de la STC N° 2156-2003-AA/TC.

(15)         De acuerdo al inciso 1) del artículo 510º del Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente a los procesos constitucionales) esta situación de pronunciamientos contradictorios se denomina -para los efectos de determinación de responsabilidad civil de magistrados- como presunción de dolo o culpa inexcusable. Esta apreciación se formula únicamente para denostar los peligros que pueden acarrear, incluso para los magistrados, esta permanente (y preocupante) variación de criterios judiciales.