El TC y la reforma constitucional del régimen del DL.N° 20530

Introducción

El 12 de junio del 2005 ha sido publicada en el diario oficial El Peruano la sentencia[1] del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 050-2004-AI/TC y otros (acumulados) que declaró infundadas las demandas de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28389, y fundadas en parte las incoadas contra la Ley N° 28449, fallo que reviste trascendental importancia en el ámbito del tratamiento de diversas instituciones jurídicas vinculadas con el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, e incide en la interpretación que en lo sucesivo se deberá dar al derecho de la seguridad social en pensiones.

En efecto, como referimos en un trabajo anterior[2], producto de los cuestionamientos que se generaron tras la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el caso Medina Pantoja (Expediente N° 156-2001-AA/TC)[3] y a pesar de una posterior rectificación[4], el Poder Ejecutivo presentó a inicios del mes de abril del 2004 un Proyecto de Reforma de los artículos 11º, 103º y la Primera Disposición Final de la Constitución de 1993, mediante la cual se habilite la posterior reestructuración de los regímenes estatales de pensiones.

Pese a las oposiciones de algunos políticos y un sector de la colectividad, el proyecto fue aprobado el 11 de noviembre del 2004 (en segunda votación) por el Congreso, siendo publicada a los pocos días (el 17 de noviembre) la Ley N° 28389 que materializaba los cambios propuestos en los artículos y disposición mencionadas. Posteriormente, el 30 de diciembre del mismo año es publicada la Ley N° 28449 que, a partir de las modificaciones aprobadas, establecía las nuevas reglas del régimen del Decreto Ley N° 20530.

Como era previsible, ambas normas son sometidas a un proceso de inconstitucionalidad originado por cinco demandas que cuestionaban la validez de la reforma en cuanto a la forma y al fondo, mismas que fueron resueltas por la sentencia bajo comentario.

Realizada esta breve enumeración de los hechos que antecedieron al fallo mencionado, es necesario precisar que nuestro comentario se centrará en el análisis -desde un punto de vista estrictamente jurídico previsional, no constitucional- de los criterios establecidos por el Tribunal respecto de diversas instituciones del régimen pensionario estatal.  

Instituciones previsionales analizadas

Si bien la sentencia desarrolla una serie de aspectos vinculados a diversas figuras del campo del derecho pensionario en general, para efectos del presente comentario vamos a centrarnos en aquellas que consideramos más relevantes:

1)         El contenido esencial del derecho a pensión

Para determinar la constitucionalidad de la reforma efectuada por la Ley N° 28389, era necesario que el Tribunal verificase si la nueva regulación legal implicaba una afectación a los límites materiales y formales establecidos por la Constitución, para lo cual debía de establecerse previamente el contenido esencial[5] del derecho fundamental a la pensión.

En tal sentido, partiendo de los principios sociales que sustentan a juicio del Tribunal este derecho (dignidad humana, igualdad, solidaridad, progresividad y equilibrio presupuestal; según los fundamentos 46 a 50 de la sentencia comentada), se establecen los elementos que constituyen el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, a saber:

i)          El derecho de acceso a una pensión;

ii)         El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y,

iii)        El derecho a una pensión mínima vital.

Estos tres elementos (expresamente señalados en el fundamento 107) vienen a constituir el núcleo duro del derecho fundamental a la pensión, en el cual el legislador no puede intervenir para restringir o privar a las personas de este derecho. A juicio del Tribunal, la Ley N° 28389 no transgrede dicho contenido, por tanto no es inconstitucional[6].

Cabe precisar sobre este punto que el Tribunal no define, a su vez, el contenido de cada uno de estos tres elementos. Entendemos que pronunciamientos posteriores perfilarán la configuración de estos, empero, nos permitimos formular las siguientes apreciaciones:

A nuestro criterio, el acceso a una pensión (partiendo de la premisa que acceder implica: ingresar, acercarse o entrar en un lugar o situación[7]) alude a la posibilidad de formar parte de un régimen previsional por el hecho de satisfacer los requisitos para aportar al mismo, lo que no genera automáticamente el goce o percepción de una pensión, pues ello estará condicionado al cumplimiento de los supuestos fijados para cada prestación (edad, años de aportación o servicios, incapacidad, etcétera)[8]. En tal sentido, aquel que no cuente con los requisitos de ley para acceder a una pensión (de cesantía, jubilación, invalidez o sobrevivientes) no puede alegar la vulneración de su derecho a la pensión.

De igual modo, no ser privado arbitrariamente de una pensión implica la preexistencia de un derecho materializado en el cobro de una prestación o, inclusive, en la garantía del goce futuro de la misma (por haber cumplido los requisitos previstos por ley), el cual no podrá ser conculcado sin mediar sustento fáctico o jurídico suficiente. Por ejemplo: que el beneficiario de una pensión de cesantía reingrese al servicio del Estado puede generar de manera válida la suspensión del pago de dicha prestación.

Finalmente en cuanto al derecho a una pensión mínima vital, siendo el complemento de la pensión máxima (tope), que según el Tribunal forma parte del contenido no esencial del derecho fundamental a la pensión, entendemos que -de igual manera- debía ser parte de dicha configuración, más no del contenido esencial. En efecto, un sistema de reparto estructurado sobre la base del principio de solidaridad (en que los mayores aportes de algunos provee la prestación de aquellos que aportaron menos) tiene como extremos la pensión máxima y la mínima, por tanto, ambas deberían formar parte del contenido no esencial del derecho fundamental a la pensión, por lo cual podrían ser susceptibles de una determinación posterior en vía legislativa[9]. Entendemos que su inclusión como parte del contenido esencial está justificada por el afán de resguardar parámetros que permitan garantizar una prestación que, cuando menos, sirva para sufragar los gastos vinculados a las necesidades básicas de los pensionistas (principio de dignidad), limitándose nuestra observación crítica a aspectos de carácter estrictamente jurídico previsional.

El Tribunal también precisa (párrafo final del fundamento 107) que este derecho tiene un contenido no esencial, compuesto por el reajuste y el tope pensionario, además de un contenido adicional, integrado por las pensiones de sobrevivientes (viudez, orfandad y/o ascendientes), los cuales sí pueden ser materia de revisión para su libre configuración legal (claro que dentro de los parámetros fijados por el propio Tribunal). Sobre la base de dicha diferenciación, considera constitucional la eliminación de la nivelación, la fijación del tope y las modificaciones en la regulación de las pensiones de sobrevivientes.

Con relación a este tema, resulta importante informar que el 12 de julio del 2005 ha sido publicada en el diario oficial El Peruano la sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA/TC[10] seguido por Manuel Anicama Hernández, fallo mediante el cual el Tribunal ha establecido (fundamento 37) las pretensiones que merecen una protección a través del proceso de amparo al formar parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, a saber:

a)         La denegatoria de acceso a iniciar aportaciones al sistema de seguridad social.

b)        La denegatoria de reconocimiento de pensión de jubilación, cesantía o invalidez, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla.

c)         Las que busquen preservar el derecho concreto a un mínimo vital[11].

d)        La denegatoria de otorgamiento de pensión de sobrevivencia (viudez, orfandad o ascendientes), a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla.

El literal g del fundamento 37 de esta sentencia precisa que las pretensiones referidas al reajuste pensionario o al tope máximo deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria; de igual manera, que las pretensiones vinculadas a la nivelación o que aleguen la aplicación de los derechos adquiridos no son susceptibles de protección a través del amparo por haber sido (dichas instituciones previsionales) proscritas constitucionalmente.

Este fallo tiene por finalidad restringir la “amparización” en dicha materia, limitándola a los casos en que la afectación tiene referencia directa con el contenido constitucionalmente protegido por el derecho a pensión, conforme requiere como supuesto de procedencia el inciso 1) del artículo 5º de la Ley N° 28237 - Código Procesal Constitucional.

2)         La nivelación y los topes pensionarios

Uno de los aspectos principales de coincidencia existente entre las cinco demandas de inconstitucionalidad estaba referido a la supuesta afectación que al derecho de pensión le infringía la eliminación de la nivelación.

Como hemos referido en un trabajo anterior[12], el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530 era conocido por la colectividad como “cédula viva” en la medida que permitía al pensionista con más de veinte años de servicios nivelar el monto de su pensión con el haber del funcionario o servidor en actividad que ocupase el cargo que aquel ostentó al momento de su cese, incrementando su pensión cada vez que se aumentase el haber de su par (efecto espejo), sin embargo, dicha institución jurídica no estaba contemplada en el texto original de dicha norma[13], siendo recién introducida a este régimen por la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979 (luego desarrollada por la Ley N° 23495 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 015-83-PCM).

La nivelación constituía un sistema de reajuste pensionario que establecía una relación entre la pensión y el haber del funcionario o servidor en actividad, tal como pudo haberse tomado como referencia la variación en el costo de vida, la inflación anual, o un concepto variable laboral o tributario (remuneración mínima o unidad impositiva tributaria), por tanto no podía alegarse válidamente que se tratase de un elemento intrínseco e inescindible de la pensión cuya supresión originase vaciar su contenido escencial.

En efecto, como sostuvo la defensa del Estado en el proceso de inconstitucionalidad, la nivelación surgió en el año 1979 pero se reguló recién en 1982, por lo que partiendo de la premisa que el Decreto Ley N° 20530 era la continuación de los preceptos establecidos en la Ley General de Goces de 1850, tenemos que durante más de 130 años existió una pensión de cesantía sin nivelación y ello no originó el menoscabo de tal derecho, antes bien, la interpretación y aplicación indebida de esta figura (en la mayoría de caso por la intromisión judicial) generó que exista pensionistas que percibían (y aun perciben) sumas superiores a los S/. 20,000 nuevos soles mensuales.

Como el propio Tribunal reconoce en los fundamentos 63, 64, 99 y 100 (entre otros), la nivelación no era condición intrínseca del Decreto Ley N° 20530, sino que fue agregada con posterioridad, constituyendo el elemento fundamental que ha permitido ensanchar las diferencias entre las pensiones de este régimen (factor de inequidad), por lo que prohibir la nivelación de pensiones con las remuneraciones no afecta el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión (máxime si tenemos en cuenta que el artículo 4º de la Ley N° 28449 establece el sistema de reajuste que reemplazará a dicha figura)[14].

En cuanto al tope pensionario (montó máximo de las prestaciones a ser pagadas en cada regimen previsional, de acuerdo a valores fijos o determinables a través de conceptos de referencia), el Tribunal ha señalado en el fundamento 100 de la sentencia comentada que su existencia obedece a dos razones esenciales: la disponibilidad económica del sistema de seguridad social y el principio de solidaridad.

“En efecto, en virtud del primero, el legislador puede regular las prestaciones de la seguridad social en función de la escasez o recursos o medios económicos limitados con que cuenta el sistema (…)

En virtud del principio de solidaridad se exige que

“(…) el sacrificio de los intereses de los más favorecidos frente a los desamparados con independencia, incluso, de las consecuencias puramente económicas de esos sacrificios, es decir, en el caso concreto, con independencia que esas pensiones proporcionalmente altas sean pocas, su limitación tenga poca influencia en las finanzas públicas y en poco o nada beneficie a los pensionistas más modestos”[15]. 

Debe recordarse que el artículo 57º del Decreto Ley N° 20530 señalaba que el monto máximo mensual de las pensiones sería establecido por la Ley del Presupuesto del Sector Público Nacional (lo cual se materializó recién en el año 1991 a través del artículo 292º de la Ley N° 25303, prorrogado en su vigencia en los años 1992, 1993 y 1994)[16], es decir, que formaba parte de la estructura original de este régimen. Dicho precepto luego fue modificado por la Sexta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 817, fijándose el tope en el sueldo de un congresista. En el 2003, la Ley N° 28047 estableció el tope en el equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (UIT), sin embargo, no pudo ser aplicado por la vigencia preferente -en ese entonces- de los derechos adquiridos[17].

Dentro de este escenario, el artículo 3º de la Ley N° 28449 precisa que el monto máximo de las pensiones de cesantía, invalidez y sobrevivientes del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530 será de dos UITs (la Tercera Disposición Transitoria de la norma señala que las pensiones superiores a dicho tope se reducirán anualmente de manera progresiva a razón del 18%). En relación a este tema, el Tribunal indica en el fundamento 131 que éste valor se ha situado por encima del mínimo pensionario que en ponderación con las capacidades presupuestarias del Estado resulta conforme con el derecho a una vida acorde con el principio de dignidad, por lo que resulta una medida constitucional.

3)         Las modificaciones a las pensiones de sobrevivientes

La sentencia comentada introduce algunas precisiones (e inclusive modificaciones en la legislación) respecto de esta materia, por lo cual consideramos necesario efectuar una revisión previa del tratamiento y evolución de la misma en este régimen previsional.

En el texto original de los artículos 15º y 27º del Decreto Ley N° 20530 se señalaba que la pensión de sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendiente) sería igual al 50% de la que correspondía al causante, sin embargo a partir del 26 de enero de 1989 (fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 25008) dicho porcentaje es incrementado al 100%, beneficiando a las viudas, hijos y padres de los pensionistas de este régimen.

El 1º de enero del 2002 se publicó en el diario oficial la Ley N° 27617, norma que -entre  otros aspectos- pretendió reformular el tratamiento de las pensiones de sobrevivientes en el régimen del Decreto Ley N° 20530, fijando nuevos parámetros en la pensión de viudez (reduciendo el porcentaje y estableciendo de referente la remuneración mínima vital), fijando en 20% el porcentaje de la pensión de orfandad, y derogando la tan cuestionada pensión para las hijas solteras mayores de edad.

Como era de esperar, esta ley también fue sometida a una acción de inconstitucionalidad, proceso que originó la emisión de dos sentencias del Tribunal Constitucional publicadas en el diario oficial El Peruano el 24 de abril y el 21 de setiembre del 2003. En la primera de ellas (Expediente N° 005-2002-AI/TC y acumulados), estableció en sus fundamentos 16, 17 y 18 que para los casos de las pensiones de sobreviviente estaremos ante un derecho adquirido con condición suspensiva desde el momento que el causante obtuvo su derecho a pensión[18], independientemente de la fecha de su fallecimiento[19].

En este escenario, el artículo 7º de la Ley N° 28449 dispone la sustitución de los artículos 25º, 32º, 34º, 35º, 36º y 55º del Decreto Ley N° 20530, recogiendo en parte los valores fijados por la Ley N° 27617, ante lo cual el Tribunal ha señalado lo siguiente:

i)          Que las medidas que establecen tratamientos relativamente más favorables a la mujer constituyen auténticas “acciones positivas” que no pueden ser consideradas inconstitucionales (fundamento 146).

ii)         Que la presencia del conector “y” en los requisitos exigidos (copulativamente) al hombre para acceda a una pensión de viudez es inconstitucional, debiendo ser aplicados independientemente para cada caso concreto (fundamentos 147 y 148).

iii)        Que el quantum establecido para determinar el porcentaje de la pensión de viudez no incurre en inconstitucionalidad, al respetar el mínimo vital (fundamento 149).

iv)       Que el quantum establecido para la pensión de viudez debe ser aplicable también para la pensión de orfandad (fundamento 150).

v)        Que es inconstitucional fijar en 21 años la edad máxima para ser beneficiario de la pensión de orfandad cuando se cursan estudios básicos o superiores, y supeditar su aplicación a los estudios universitarios (inciso b del artículo 55º del Decreto Ley N° 20530), debiendo extenderse a otros supuestos (fundamento 153).    

Cabe precisar, acorde a lo expuesto por el Tribunal en el fundamento 3 de la resolución aclaratoria de la sentencia comentada y los numerales 3 y 4 del artículo 2º de la Ley N° 28449, que las nuevas disposiciones se aplican inmediatamente a todos los pensionistas de sobrevivientes del Decreto Ley N° 20530, lo cual no implica que las normas tengan efecto retroactivo. En tal sentido, entendemos que los montos de pensión percibidas por los pensionistas de viudez y orfandad se deberían ajustar a los nuevos porcentajes, hasta el monto mínimo (una remuneración mínima vital) y máximo (dos UITs), empero, ello no significaría suprimir el beneficio de la pensión de orfandad para las hijas solteras mayores de edad por el hecho de su actual derogación, pues (nuevamente de acuerdo al numeral 3 del artículo 2º de la Ley N° 28449) se encuentran incorporadas en el régimen por ser beneficiarias actuales de pensiones de sobrevivientes que cumplieron todos los requisitos establecidos en las normas vigentes al momento del fallecimiento de su causante.

Nota conclusiva

Sin duda los efectos y alcances de esta sentencia darán que hablar por buen tiempo, y no sólo en el campo jurídico, en la medida que la seguridad social tiene aristas que derivan en lo económico, político y social, por lo cual consideramos que esta aproximación a los criterios comentados no son sino un inicio del análisis profundo de un fallo que, como se ha mencionado al inicio, marca un “antes y después” del estudio del derecho pensionario en general en nuestro país.

Para finalizar, conviene tomar en cuenta la recomendación efectuada en el fundamento 163 de la sentencia, en el sentido que la reforma debería ser un primer paso para lograr la unificación progresiva de los regímenes previsionales administrados por el Estado[20], ya que constituye un hecho incuestionable la difícil situación económica y financiera por la cual atraviesan los citados regímenes.

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(2)           El 14 de julio del 2005 ha sido publicada en el diario oficial El Peruano la resolución del Tribunal que, en mérito a las solicitudes formuladas por los Colegios de Abogados de Cusco y Callao, Juan Peña y Joffré Fernández, ha aclarado la sentencia comentada en cuanto a la aplicación de sus fundamentos a los pensionistas de sobrevivientes, periodicidad del reajuste, el tratamiento diferenciado para los jueces y fiscales, y otros aspectos complementarios del mencionado pronunciamiento.

(3)           ABANTO REVILLA, César. “Comentarios sobre el Proyecto de Reforma Constitucional del Decreto Ley N° 20530”. En: Asesoría Laboral, Lima, Agosto 2004, páginas 25-29.

(4)           En relación a las críticas respecto a ese fallo ver la edición especial de Diálogo con la Jurisprudencia N° 58 (Julio 2003), en particular: GONZALES HUNT, César. “La errática jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia previsional y los criterios de interpretación constitucional”, páginas 45-52.

(5)           En el Expediente N° 189-2002-AA/TC seguido por Carlos Maldonado Duarte, el Tribunal rectificó una serie de criterios discordantes sobre incorporación, nivelación, reconocimiento de años de formación profesional y otros aspectos relativos al régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, con el fin de uniformizar los parámetros para su interpretación y aplicación jurisprudencial.

(6)           Con relación a este tema: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los Derechos Fundamentales”. En: Actualidad Jurídica N° 139, Lima, Junio 2005, páginas 144-149. El autor efectúa inclusive una observación a la sentencia materia de comentario.

(7)           Con mayor detalle: MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. “Derecho fundamental a la pensión y Reforma Constitucional”. En: Asesoría Laboral, Lima, Julio 2005, páginas 11-18. Cabe destacar que el autor es asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional, de ahí la relevancia de su comentario.

(8)           Según el Diccionario de la Lengua Española, 22ª Edición, 2001 (Real Academia Española).

(9)           La falta de formalización de parte de la administración del derecho a pensión por el cumplimiento de los requisitos de ley, es considerado por el Tribunal como parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión (ver: literal b del fundamento 37 de la sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA/TC).

(10)        Cabe recordar que la pensión mínima no fue desarrollada en los textos originales de los Decretos Leyes N° 19990 ni 20530, siendo incorporada en ambos regímenes por normas posteriores, empero, en ambas leyes se prevé la existencia de la pensión máxima (artículos 78º y 57º, respectivamente). Lo expuesto corrobora el origen legal (no constitucional) de dichas instituciones previsionales.

(11)        En relación a dicha sentencia, ver: PARÉDEZ NEYRA, Magno. “Restricciones establecidas por el TC (a la) amparización en materia pensionaria”. En: Jurídica (Suplemento de Análisis Legal del diario El Peruano), Lima, 19 de julio del 2005, páginas 8-9.

(12)        En el párrafo final del literal c del fundamento 37 de esta sentencia el Tribunal señala expresamente que: ”…cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto (S/. 415 nuevos soles), deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (v.gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud)”.

(13)        ABANTO REVILLA, César. “Comentarios a los recientes fallos (y fallas) del Tribunal Constitucional sobre el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530”. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 58, Lima, Julio 2003, páginas 39-41.

(14)        Los artículos 49º y siguientes del Decreto Ley N° 20530 regulaban la renovación de pensión (hoy derogada por la Ley N° 28449), que implicaba un incremento en la prestación de los cesantes con más de 30 años de servicio o cumplieran 80 años de edad, figura distinta de la nivelación.

(15)        En relación al nuevo sistema de reajuste, el Tribunal señala en los fundamentos 139, 140 y 141 de la sentencia bajo comentario que los años de edad constituye un factor de distinción razonable para el acceso anual o periódico o dicho beneficio; de igual manera, que la sostenibilidad financiera puede ser -a la luz de la Segunda Disposición Final de la Constitución de 1993- el criterio a considerar para fijar la periodicidad de su otorgamiento, pero siempre dentro de intervalos de tiempo razonables.

(16)        Citando a: SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Yolanda. “Seguridad Social y Constitución”. Madrid, 1995, Editorial Civitas, página 126.

(17)        El artículo 292º de la Ley N° 25303 también fue sometido a una acción de inconstitucionalidad, que fuera declarada infundada por el ex Tribunal de Garantías Constitucionales (Expediente N° 002-003-91-TGC, publicada en el diario oficial El Peruano el 5º de enero de 1992).

(18)        Para ampliar respecto a este tema: GARCÍA GRANARA, Fernando. “Los topes pensionarios en el régimen del Decreto Ley N° 20530. La sentencia del Tribunal Constitucional y la Ley N° 26835”. En: Asesoría Laboral, Lima, Octubre 1997, páginas 10-13.

(19)        Momento en el cual cumplió los 12 y medio o 15 años de servicios, tratándose de mujer u hombre, según lo dispuesto por el artículo 4º del Decreto Ley N° 20530.

(20)        Como hemos sostenido en un comentario anterior, dicha apreciación era errada pues contravenía el artículo 48º del Decreto Ley N° 20530, que señalaba que el derecho a la pensión de sobreviviente se generaba a la fecha de fallecimiento del causante, por tanto eran de aplicación los requisitos vigente en ese momento, no antes: ABANTO REVILLA, César. “El Tribunal Constitucional y su interpretación de los requisitos para acceder a pensión de sobrevivientes. La orfandad para las hijas solteras”. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 70, Lima, Julio 2004, páginas 67-73.

(21)        Opinión compartida por la Defensoría del Pueblo en el Informe Defensorial N° 85 “La situación de los regímenes públicos de pensiones de los Decretos Leyes N°19990 y 20530: Los derechos adquiridos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la necesidad de una reforma integral”. Lima, 2004.