Con ocasión de la actualización del Boletín Informativo Pensionario, mediante la RM N° 151-2018-TR, me entrevistaron en "El Peruano" (página 13) sobre diversos temas de actualidad en materia previsional, como las diferencias entre el SPP y el SNP; la pensión mínima y máxima (tope); el Régimen Especial de Jubilación Anticipada (REJA) para desempleados; el retiro de fondos de las AFP; entre otros... espero sea de su interés. El enlace es el siguiente:
https://elperuano.pe/noticia-el-trabajador-tiene-posibilidades-elegir-mejor-su-sistema-previsional-67831.aspx
lunes, 2 de julio de 2018
Las bonificaciones especiales en las Empresas del Estado para los pensionistas del DL.N° 20530: Comentarios al Tema N° 6 del IV Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional
Como se precisará con mayor detalle en los puntos siguientes, el Decreto
Ley N° 20530 es el régimen previsional que regula las prestaciones de los
servidores y funcionarios públicos del Estado; fue cerrado el 18 de noviembre
de 2004, con la entrada en vigencia de la Ley N° 28389, que modificó -entre
otros- la Primera Disposición Final de la Constitución Política de 1993, sin
embargo, pese a haber transcurrido casi catorce años de dicho mandato, se siguen
generando controversias administrativas y judiciales con relación a la
interpretación y aplicación de sus normas, directas y complementarias.
En el presente ensayo comentamos -desde un ángulo crítico- el contenido
del acuerdo al cual se arribó en el Tema N° 6 del IV Pleno Jurisdiccional
Supremo en Materia Laboral y Previsional[1], en cuanto a la procedencia y
aplicación de las bonificaciones especiales reguladas por los Decretos de
Urgencia N° 090-96, N° 073-97 y N° 011-99, para los pensionistas de las
empresas del Estado adscritos al citado régimen previsional, así como la forma
de su cálculo. El texto materia de análisis es el siguiente:
El Pleno acordó por unanimidad:
Modificar el acuerdo del IV Pleno Jurisdiccional
Supremo Laboral y Previsional sobre este tema en los siguientes términos:
Respecto de la aplicación de los Decretos de Urgencia
Nos. 090-96, 073-97 y 011-99 a los pensionistas sujetos al régimen del Decreto
Ley N° 20530, que hayan cesado bajo el régimen de la actividad privada, tienen
derecho a percibir las bonificaciones especiales reguladas por dichos dispositivos,
siempre que cumplan con los siguientes requisitos:
a) Que el solicitante haya tenido la calidad de
pensionista al momento en que entraron en vigencia dichos Decretos de Urgencia.
b) Que no haya percibido un aumento en sus
pensiones en virtud de Convenio Colectivo; que tampoco haya percibido un
aumento de remuneraciones en virtud de las bonificaciones de los Decretos de
Urgencia antes señalados.
c) Aquellos pensionistas que perciban estos
incrementos en mérito a otras normas especiales, percibirán los montos
establecidos en esas disposiciones y no los establecidos en los Decretos de
Urgencia antes señalados.
d) Que el pensionista no perciba el tope de la
pensión de 2 UIT. La pensión a pagar no superará dicho tope, en ningún caso.
La base de cálculo de las bonificaciones (porcentaje
del 16%) de los Decretos de Urgencia se hará utilizando como base la
remuneración del servidor público que desempeñó el mismo cargo o categoría
equivalente al del pensionista solicitante de la bonificación, de acuerdo a la
escala que aprobará el Ministerio de Economía y Finanzas de los niveles
remunerativos de los pensionistas del Decreto Ley N° 20530 pertenecientes al
régimen laboral de la actividad pública.
Como se aprecia, este acuerdo modifica a su vez el contenido en el Tema N°
4 del IV Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional[2], Bonificaciones para pensionistas
de las entidades reguladas por FONAFE, que establecía lo siguiente:
El Pleno acordó por unanimidad:
En aquellos casos que se trate de
empresas con participación estatal, bajo la administración de FONAFE, no les
corresponde a sus pensionistas el pago de los beneficios otorgados por los
Decretos de Urgencia Nº 090-96, Nº 073-97 y Nº 011-99, por cuanto dichas
empresas se encuentran expresamente excluidas por estas normas.
En aquellos casos que se trate de
entidades que no son empresas con participación estatal, y están bajo la
administración de FONAFE, solo les corresponde a sus pensionistas el pago de
los beneficios otorgados por los Decretos de Urgencia Nº 090-96, Nº 073-97 y Nº
011-99, si no existe una negociación colectiva que les haya otorgado
incrementos remunerativos, en los años 1996,1997 y 1999, respectivamente.
De la revisión preliminar de ambos
acuerdos, se aprecia que el del año 2017 amplía el ámbito de aplicación de los
citados Decretos de Urgencia, precisando además la base y la fórmula de cálculo
correspondiente.
Independientemente de nuestra posición con
relación al acuerdo del Tema N° 6, materia de comentario, cabe recordar que
-según el Poder Judicial[3]- los
Plenos Jurisdiccionales “son foros que propician la discusión y debate de los
principales problemas relacionados al ejercicio de la función jurisdiccional.
Promueven la reflexión de los magistrados acerca de los temas que son materia
de debate, en los cuales los participantes para su deliberación y
fundamentación de criterios, han escuchado la exposición de los expertos en el
tema. Esta actividad conduce al perfeccionamiento del ejercicio de la función
jurisdiccional, al fortalecimiento del sistema jurídico y de la organización
judicial”. Por tanto, si bien interpretaciones u opiniones del más alto nivel
de la judicatura, no pueden considerarse jurisprudencia vinculante o
precedentes obligatorios que deban aplicarse de manera forzosa por los
magistrados de instancias inferiores.
Complementando lo señalado, vemos que el
artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y
la “Guía Metodológica de Plenos Jurisdiccionales Superiores” (Consejo
Ejecutivo, 2008) precisan que los Plenos Jurisdiccionales constituyen reuniones
de magistrados de la misma especialidad, de una, algunas o todas las Cortes de
Justicia, orientadas a analizar
situaciones problemáticas relacionadas al ejercicio de la función
jurisdiccional; con la finalidad que mediante su debate y posteriores
conclusiones se determine el
criterio más apropiado para cada caso concreto.
En conclusión, son criterios orientadores de
un nivel teórico o institucional, sin carácter imperativo, que deben (pueden) ser
tomados en cuenta por los demás magistrados como referentes de la posición de
la Corte Suprema sobre determinado tema en un momento temporal específico, pues
-como se aprecia- pueden ser modificados posteriormente.
Efectuadas
estas anotaciones preliminares, realizaremos una revisión del Tema N° 6, no
solo analizando los supuestos y requisitos postulados por la Corte Suprema,
sino también la procedencia misma del beneficio materia de interpretación.
II. ANÁLISIS
CRÍTICO
II.1 NATURALEZA
TEMPORAL DE LOS DECRETOS DE URGENCIA
La Constitución Política de 1993 ha establecido en el
numeral 19 de su artículo 118, que corresponde al Presidente de la República
dictar medidas de carácter extraordinario mediante decretos de urgencia con
fuerza de ley, tanto en materia económica como financiera, cuando así lo
requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso, pudiendo
este último modificar o derogar los referidos dispositivos legales.
Como bien señala el citado artículo, los Decretos de Urgencia son extraordinarios[4],
es decir, transitorios o temporales, pues se entiende que el supuesto que
habilita al Poder Ejecutivo a dictar dichas medidas se da en una situación
excepcional, por lo que de no actuarse de inmediato peligrarían la economía
nacional o las finanzas públicas.
En dicho escenario, al cual obviamente no es ajeno el
tema pensionario, pues estamos ante una prestación que es un derecho
fundamental que forma parte de los denominados derechos económicos, sociales y
culturales (DESC), por tanto, requiere una base real de sostenibilidad
financiera regular en el tiempo, se dictaron los Decretos de Urgencia N°
090-96, N° 073-97 y N° 011-99, que otorgaron -durante los citados años fiscales-
una bonificación especial para los servidores (y pensionistas) de la
administración pública.
En efecto, como se aprecia de la parte considerativa (casi
idéntica) de los tres Decretos de Urgencia, dentro del marco del presupuesto
aprobado en los citados años fiscales (remisión expresa), el Poder Ejecutivo
priorizó el reajuste de las remuneraciones y las pensiones de los servidores y
pensionistas del Sector Público.
Veamos la parte considerativa del Decreto de Urgencia N°
090-96:
Que, en concordancia con las posibilidades fiscales
y dentro del marco del presupuesto aprobado
para 1996, se ha priorizado
reajustar las remuneraciones y pensiones que perciben los servidores de la
administración pública de los sectores de Educación, Salud, Seguridad
Nacional y del Servicio Diplomático, así como el personal administrativo del
sector público cuyos reajustes se regulan por lo dispuesto en el primer párrafo
del Artículo 31 de la Ley Nº 26553;
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 31 de
la Ley Nº 26553 Ley del Presupuesto del Sector Público para 1996;
La referencia expresa al marco presupuestal de 1997 y 1999 se consigna también
en la parte considerativa de los Decretos de Urgencia posteriores.
El reajuste de una pensión implica generalmente el incremento de la
misma, aunque de forma excepcional (debidamente motivada) también puede
originar su disminución[5],
y es un procedimiento cuya procedencia está concatenado con los parámetros
fijados por la Segunda Disposición Final de la Constitución Política de 1993,
que dice:
Segunda.- El Estado garantiza el pago
oportuno y el reajuste periódico de las
pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que
éste destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economía nacional.
En tal sentido, el otorgamiento de un reajuste estará condicionado a dos
baremos: (i) las previsiones presupuestarias, y (ii) las posibilidades de la
economía nacional.
Por tanto, podemos concluir que los reajustes otorgados en 1996, 1997 y
1999, dentro del marco presupuestal expreso y las posibilidades económicas y
financieras específicas de dichos años fiscales, solo podían (y debían) ser
reconocidos y otorgados a aquellos servidores públicos y pensionistas del
Estado que cumplieran, en dicho momento, los requisitos fijados por las citadas
normas excepcionales y transitorias, pues los Decretos de Urgencias son medidas
temporales que tienen intrínsecamente una corta duración en el tiempo, al estar
vinculados a coyunturas determinadas en las cuales el Estado debe actuar como
legislador de emergencia, en reemplazo del Congreso (que luego puede evaluar la
pertinencia y legalidad de la norma), a fin de resguardar intereses públicos de
incidencia nacional.
De igual opinión es Landa, quien reconoce el carácter extraordinario (y
temporal) de los Decretos de Urgencia, y critica su uso y abuso desde 1980[6].
En conclusión, somos de la opinión que las bonificaciones
especiales otorgadas en 1996, 1997 y 1999 solo estuvieron vigentes durante
dichos años fiscales, pues de forma expresa estaban condicionadas al marco
presupuestal y condiciones económicas del país de ese momento histórico
específico. El reconocimiento judicial de las mismas para periodos posteriores
contradice la naturaleza extraordinaria de los Decretos de Urgencia y los
parámetros previstos por la Segunda Disposición Final de la Constitución
Política de 1993 para el otorgamiento de reajustes, lo que en el futuro debería
ser evaluado por la Corte Suprema, sin perjuicio que los magistrados de
instancia inferior, en aplicación del control difuso[7], declaren
improcedentes las demandas sobre dicha materia.
II.2 REVISIÓN
DE LOS REQUISITOS FIJADOS EN EL TEMA N° 6
El
sistema de pensiones del Perú está divido desde finales de 1992 en dos grupos:
·
Sistema
público de pensiones
·
Sistema
privado de pensiones
El
primero, a su vez, está compuesto por cuatro regímenes:
·
Régimen
de pensiones militar policial
·
Sistema
Nacional de Pensiones
·
Régimen
de pensiones de los servidores públicos
·
Régimen
de pensiones de los servidores diplomáticos
Si
bien los Decretos de Urgencia N° 090-96, N° 073-97 y N° 011-99 aluden a los
pensionistas de los regímenes militar policial, servidores públicos y
servidores diplomáticos, el Tema N° 6 desarrolla específicamente la situación
de los pensionistas sujetos al régimen del Decreto Ley N° 20530, que hayan cesado bajo el régimen de la
actividad privada, y tienen derecho a percibir las bonificaciones
especiales reguladas por los citados dispositivos.
Como
se recordará, el Decreto Ley N° 20530 fue promulgado el 26 de febrero de 1974
con la finalidad de regular las pensiones de los servidores públicos que
ingresaron al Estado hasta el 11 de julio de 1962, pues quienes ingresaron con
posterioridad a esa fecha fueron incorporados a la Caja Nacional del Seguro del
Empleado, que a partir de 1973 fue parte del Sistema Nacional de Pensiones,
creado por el Decreto Ley N° 19990.
Si
bien el régimen previsional nació con carácter cerrado (artículos 2 y 17), su
ámbito subjetivo de beneficiarios fue ampliado posteriormente de forma indebida
e irregular, por normas de excepción que -desde inicios de los ochenta- permitieron
el ingreso de miles de servidores públicos a los cuales no les correspondía ser
parte del mismo; ello, con el objetivo de percibir el mecanismo de reajuste denominado
“nivelación”, que fue incorporado por la Octava Disposición General de la
Constitución Política de 1979.
Este
beneficio permitía al servidor con más de 20 años de servicio (que antes le
darían derecho apenas a las 20 treintavas partes de su remuneración
pensionable) a percibir una pensión igual al haber (remuneración) del servidor
en actividad que tuviera el mismo cargo. Este beneficio era particularmente
conveniente para aquellos trabajadores cuyas entidades pasaron a formar parte
de la “actividad empresarial” del Estado, y migraron del régimen laboral
público (de la Ley N° 11377) al de la actividad privada (Ley N° 4916),
obteniendo remuneraciones considerablemente superiores.
Este
tema, que fue materia de observaciones y cuestionamientos en sede
administrativa y judicial, pues al tratarse de un régimen previsional estatal
que debería beneficiar solo a quienes estuvieron regidos bajo las normas del
régimen laboral público durante toda su carrera, pues la acumulación de años de
servicios bajo regímenes laborales distintos no procedía (Decreto Ley N° 20530,
artículo 14, literal b) y luego es incluso sancionada con nulidad (Constitución
Política de 1993, Tercera Disposición Final), no habría sido tomada en cuenta
tampoco por la Corte Suprema al revisar este tema.
En
todo caso, siendo materia de análisis el Tema N° 6, en los términos que ya ha
sido desarrollado, revisamos aquellos requisitos que necesitan algunas
precisiones.
1. Que
el solicitante haya tenido la calidad de pensionista al momento en que entraron en vigencia dichos Decretos de
Urgencia.
El literal a, establece que para ser beneficiario de las bonificaciones
especiales previstas en los tres Decretos de Urgencia, se debe tener la calidad
de pensionista al momento en que entraron en vigencia, es decir:
·
1 de
noviembre de 1996
·
1 de
agosto de 1997
·
1 de
abril de 1999
Si bien una interpretación literal del requisito nos haría pensar que
solo podría alcanzar a quienes son pensionistas, es decir, que cuentan con una
resolución administrativa firme que les reconoce dicho derecho, las páginas 69
y 70 del documento desarrollado nos aclaran que se está haciendo alusión tanto
al pensionista (declarado) como a aquel servidor que a las fechas señaladas
había cumplido los requisitos establecidos por el Decreto Ley N° 20530 para
acceder a una pensión de jubilación (sic).
Sobre este aspecto, formulamos dos anotaciones:
a) La jubilación es una prestación pensionaria que se otorga
cuando el asegurado o afiliado a determinado régimen (como el Sistema Nacional
o el Sistema Privado) llegan a una edad avanzada (vejez) fijada por ley. El
Decreto Ley N° 20530 no menciona en ninguno de sus artículos dicho supuesto,
pues el servidor público accede a la pensión en base a sus años de servicios,
sin importar su edad cronológica. Este es un error técnico que se reitera en
los pronunciamientos judiciales (de toda instancia) y los proyectos normativos
del Poder Legislativo.
b) Cuando los magistrados de la Corte Suprema hacen referencia
a que también será beneficiario aquel servidor que a las fechas señaladas había
cumplido los requisitos establecidos por el Decreto Ley N° 20530 para acceder a
una pensión (de cesantía) entendemos que este precepto debe aplicarse de forma concordada
con el artículo 2 de la Ley N° 28449, que establece lo siguiente:
Artículo 2.- Ámbito y alcances de su aplicación
El régimen del Decreto Ley Nº 20530 es un régimen
cerrado que no admite nuevas incorporaciones ni reincorporaciones, de
conformidad con la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución
Política del Perú. Sólo se consideran incorporados
al régimen regulado por el Decreto Ley Nº 20530:
1. Los pensionistas de cesantía e invalidez que
cumplieron con todos los requisitos establecidos en las normas vigentes en el
momento de la generación del derecho correspondiente.
2. Los trabajadores sujetos al régimen del Decreto
Ley Nº 20530 que, a la fecha de entrada en vigencia de la modificación de la
Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, habían cumplido con
todos los requisitos para obtener la pensión correspondiente.
3. Los actuales beneficiarios de pensiones de
sobrevivientes que cumplieron con todos los requisitos establecidos en las
normas vigentes en el momento del fallecimiento del causante.
4. Los futuros sobrevivientes de pensionistas de
cesantía e invalidez o de trabajadores activos a que se refiere el numeral 2
del presente artículo, comprendidos y regulados en el Capítulo III del Título
II del Decreto Ley Nº 20530.
Esperamos que estas observaciones sean tomadas en
cuenta a futuro, cuando la Corte Suprema revise nuevamente este tema, sin
perjuicio que los magistrados de instancias inferiores las evalúen al emitir
sus sentencias, pues -como dijimos- no se encuentran condicionados o sometidos
de firma imperativa a los Plenos Jurisdiccionales.
2. Que no
haya percibido un aumento en sus pensiones en virtud de Convenio Colectivo; que
tampoco haya percibido un aumento de remuneraciones en virtud de las
bonificaciones de los Decretos de Urgencia antes señalados.
Los principios de la Seguridad Social constituyen la base dogmática que
inspira o sirve de sustento a las normas que se dicten en esta materia o
facilita la interpretación de las existentes, como en este caso.
Si bien existe cierta opinión teórica pacífica en cuanto a considerar
que los principios fundamentales de la Seguridad Social son la universalidad,
la solidaridad, la unidad, la integralidad y la internacionalidad, junto a
dichos preceptos coexisten otros de carácter complementario, como el principio
de legalidad.
En efecto, de acuerdo al citado principio, los derechos y prestaciones
reconocidas y otorgadas por la Seguridad Social únicamente pueden emanar de un
mandato legal, es decir, un instrumento jurídico con rango de ley (Decretos Ley
y Decretos Legislativos), por tanto, resultan cuestionables (e improcedentes)
aquellos beneficios contenidos en normas distintas e inferiores.
Dentro de dicho escenario, el hecho de reconocer que un derecho
pensionario como las bonificaciones especiales contenidas en los Decretos de
Urgencia materia de análisis podrían tener vinculación (para su otorgamiento o
denegatoria) a derechos derivados de acuerdos bilaterales autónomos del Derecho
del Trabajo como los convenios colectivos, no podría (ni debería) guardar
conexión con este beneficio previsional.
Si bien es cierto estamos desarrollando la eventual aplicación de estas
bonificaciones a los pensionistas de empresas del Estado, en las cuales los
reclamos laborales se resuelven utilizando dicha herramienta del Derecho
Laboral Colectivo, no podemos validar la posibilidad que existan aumentos
percibidos en mérito a convenios colectivos, pues ello implicaría una
contravención directa al citado principio de legalidad.
En el pasado hemos visto como esta vinculación errada desnaturaliza el
régimen de los servidores del Estado, pues se ha llegado a discutir el
otorgamiento (vía nivelación) de algunos derechos otorgados a los trabajadores
en actividad vía convenios colectivos, como la canasta y el pavo navideño, en
unas demandas contra la Empresa Nacional de Puertos (ENAPU S.A.).
Resulta particularmente relevante en este punto lo señalado en el
considerando 15 de la sentencia recaída en el Expediente N° 00189-2002-AA/TC,
proceso de amparo seguido por Carlos Maldonado Duarte contra la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), en el que se estableció lo
siguiente:
15. En uniforme y reiterada jurisprudencia se ha establecido que un
pensionista que pertenece al régimen previsional del Decreto Ley N.º 20530,
tiene derecho a una pensión nivelable, siempre que haya servido por más de 20
años al Estado, conforme lo dispuso la Octava Disposición General y Transitoria
de la Constitución Política del Perú de 1979. Cabe resaltar que este Colegiado
ha señalado, asimismo, que la nivelación
a que tiene derecho un pensionista que goza de pensión nivelable, debe
efectuarse con referencia al funcionario o trabajador de la administración
pública que se encuentre en actividad, del nivel y categoría que ocupó el
pensionista al momento del cese, teniendo presente lo dispuesto por el artículo
6° del Decreto Ley N.° 20530, el artículo 5° de la Ley N.° 23495 y el artículo
5° del Decreto Supremo N.° 0015-83-PCM.
En el mismo sentido, tenemos el artículo 3 de la Ley N° 28047[8],
que señala:
Artículo 3.- De la determinación del monto de las pensiones de los cesantes y
jubilados sujetos al régimen del Decreto Ley Nº 20530
Precísase que la nivelación de las pensiones de los cesantes y jubilados
sujetos al régimen del Decreto Ley Nº 20530, de las entidades que tengan o
hayan tenido regímenes laborales distintos, se efectuará tomando como base de
referencia la remuneración que, de conformidad con el Sistema Único de
Remuneraciones previsto por el Decreto Legislativo Nº 276, perciben los
trabajadores de la entidad de origen del pensionista. No se considerarán, para
tal efecto, aquellos conceptos que éstos perciban con el carácter de no
pensionable.
En ningún caso la nivelación de tales pensiones se hará tomando como
referencia las remuneraciones del personal que, en tales entidades, se
encuentre sujeto al régimen laboral de la actividad privada.
Además en ningún caso se permitirá una pensión nivelable superior a un
monto mayor a la remuneración de un trabajador activo de su mismo cargo y nivel
que pudiera corresponderle.
Lo expuesto, implica que los beneficios vinculados al régimen
previsional del Decreto Ley N° 20530 guardan íntima relación con el régimen laboral
público, por tanto, no se puede (ni debe) extender las prerrogativas del
régimen laboral privado, incluida la posibilidad de otorgar derechos
(laborales) vía convenio colectivo, pues el Derecho Previsional o Pensionario
tiene sus propias cualidades y características, dentro de las cuales
encontramos la prevalencia del principio de legalidad, indebidamente soslayado
en el presente caso.
3. La
base de cálculo de las remuneraciones
La Corte Suprema, al aceptar la procedencia de bonificaciones
especiales contenidas en Decretos de Urgencia y analizar la aplicación de las
mismas a los pensionistas de las empresas del Estado adscritos al Decreto Ley
N° 20530, se ha colocado a sí misma en la misma situación que las entidades que
debían nivelar pensiones de beneficiarios cuyo régimen laboral al momento del
cese era el régimen laboral privado.
En efecto, como hemos señalado (y reiterado) a lo largo del presente
ensayo, todos los beneficios derivados del régimen previsional del Estado deben
guardar relación directa con el régimen laboral del reclamante, por tanto, debe
existir un nexo con los preceptos del régimen laboral público, al ser un
régimen pensionario estatal por y para aquellos servidores que trabajaron
sujetos a la Ley N° 11377 y el Decreto Legislativo N° 276.
Sin embargo, sea por la aplicación indebida e irregular de las normas
de excepción, que originaron actos y resoluciones administrativas que adquirieron
firmeza en el tiempo, o por la existencia de mandatos judiciales ejecutoriados
con orden expresa de reconocer estos derechos, existen algunos pensionistas que
laboraron en empresas y entidades del Estado, sujetos al régimen laboral
privado, que han sido incorporados en el Decreto Ley N° 20530, por tanto, debe
buscarse un medio para habilitar la aplicación de algunos beneficios, como la
nivelación, o las bonificaciones especiales materia de comentario.
La Corte Suprema, en el último párrafo del acuerdo del Tema N° 6,
considera que la solución sería la siguiente: “La base de cálculo de las
bonificaciones (porcentaje del 16%) de los Decretos de Urgencia se hará utilizando como base la
remuneración del servidor público que desempeñó el mismo cargo o categoría
equivalente al del pensionista solicitante de la bonificación, de acuerdo a la escala que aprobará el
Ministerio de Economía y Finanzas de los niveles remunerativos de los
pensionistas del Decreto Ley N° 20530 pertenecientes al régimen laboral de la
actividad pública.
Es decir, que para la aplicación y otorgamiento de las bonificaciones
especiales de los años 1996, 1997 y 1999, para los pensionistas de empresas del
Estado, debe esperar que el Ministerio de Economía y Finanzas emita una Escala
de Niveles Remunerativos que establezca los cargos equivalentes entre los
regímenes público y privado, sin embargo, dicha solución ya tiene (desde el
2003) un mecanismo previsto por la Ley N° 28047 (artículo 4), para casos
análogos, en supuestos de nivelación, que resultaría más idónea, adecuada y
célere para la atención de estos reclamos. Veamos que dice la norma:
Artículo 4.- De la remuneración de referencia
Para la determinación del monto de las pensiones a las que alude el
artículo anterior se tomará como referencia la remuneración de un trabajador de
la entidad que, dentro del régimen laboral público, tenga la misma categoría
que la que corresponda al cesante o jubilado del cual se trate.
Si en la entidad no hubiera un trabajador activo de determinada
categoría, el monto de la pensión del cesante o jubilado de dicha categoría se
calculará considerando la remuneración que éste tenía al momento de su cese o
jubilación, adicionando a la misma los incrementos que le hubieran
correspondido de haber continuado en actividad.
Para el caso de aquellos pensionistas del régimen del Decreto Ley Nº
20530 que gozan de una pensión por este régimen sin haber tenido al cese la
calidad de servidores públicos, cada
entidad o la que haga sus veces procederá a establecer los cargos públicos
equivalentes en cada caso, a efectos de la nivelación de los trabajadores
que, por excepción establecida por ley expresa, gozan válidamente de pensión
del régimen del Decreto Ley Nº 20530.
En la medida que las entidades o empresas del Estado con trabajadores
sujetos al régimen laboral privado conocen sus particularidades internas y
propias, es mejor que cada una de ellas establezca su Cuadro de Equivalencias,
que en todo caso puede ser revisado o validado por el Ministerio de Economía y
Finanzas, de lo contrario, será esta última entidad la que tenga que realizar
todo el trabajo, lo que implica revisar en cada uno de los casos, los
documentos de gestión interna (Manual de Organización de Funciones, Reglamento
de Organización de Funciones, Cuadro Analítico de Personal, etc.), lo que sin
duda dilataría la solución del tema en mención.
III. CONCLUSIONES
1. Los Plenos Jurisdiccionales “son foros que propician la
discusión y debate de los principales problemas relacionados al ejercicio de la
función jurisdiccional. Promueven la reflexión de los magistrados acerca de los
temas que son materia de debate, en los cuales los participantes para su
deliberación y fundamentación de criterios, han escuchado la exposición de los
expertos en el tema. Esta actividad conduce al perfeccionamiento del ejercicio
de la función jurisdiccional, al fortalecimiento del sistema jurídico y de la
organización judicial”. Por tanto, si bien interpretaciones u opiniones del más
alto nivel de la judicatura, no pueden considerarse jurisprudencia vinculante o
precedentes obligatorios que deban aplicarse de manera forzosa por los
magistrados de instancias inferiores.
2. Las bonificaciones especiales otorgadas en 1996, 1997 y 1999
solo estuvieron vigentes durante dichos años fiscales, pues de forma expresa
estaban condicionadas al marco presupuestal y condiciones económicas del país
de ese momento histórico específico. El reconocimiento judicial de las mismas
para periodos posteriores contradice la naturaleza extraordinaria de los Decretos
de Urgencia y los parámetros previstos por la Segunda Disposición Final de la
Constitución Política de 1993 para el otorgamiento de reajustes, lo que en el
futuro debería ser evaluado por la Corte Suprema, sin perjuicio que los
magistrados de instancia inferior, en aplicación del control difuso, declaren
improcedentes las demandas sobre dicha materia.
(5) De
acuerdo a las acepciones 1 y 2 de la Vigésimo Tercera Edición del Diccionario
de la Lengua Española (www.rae.es/drael),
la palabra extraordinario alude algo
que está fuera del orden o regla natural o común, o es añadido a lo ordinario
(v.gr. gasto extraordinario).
jueves, 5 de mayo de 2016
Inconstitucionalidad de la Ley N° 30425, que libera el 95.5% de los fondos de las AFP: ¿Ahorro forzoso previsional vs. Libertad individual?
Escrito en coautoría con el Dr. Javier Paitán Martínez
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I.
INTRODUCCIÓN AL
PROBLEMA
Dijo
el libertador Simón Bolivar, en su discurso de Angostura del 15 de febrero de 1819:
“El sistema de Gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de
felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad
política”[1].
Si bien, ciertamente no se estaba refiriendo al concepto de “seguridad social”
gestado a partir de los informes de William Beveridge, resulta relevante la
idea de un Estado responsable de ciertas condiciones y obligaciones mínimas
respecto de sus ciudadanos.
La
seguridad social es esencialmente un mecanismo de protección que tiene por
finalidad brindarnos las herramientas o prestaciones necesarias para atender
las diversas contingencias sociales que se presentan a lo largo de nuestra vida
(vejez, accidente, enfermedad, embarazo, muerte, etc.), con el objetivo de que
mantengamos un nivel económico que nos permita cubrir las necesidades básicas,
lo que en un modelo tradicional se logra a través de la redistribución de las
rentas y en un modelo moderno a través de la capitalización individual de los
fondos.
Sin
embargo, pareciera que en el caso peruano la aspiración de tener un sistema de
Gobierno con “mayor suma de seguridad social” resulta ser una (cada vez más) inalcanzable
aspiración, pues contrariamente a reforzar dichos mecanismos de protección ante
contingencias sociales específicas como la vejez, se está generando una mayor
“inseguridad social”, que se concreta a través de normas que, rebasando
abiertamente la Carta Marga, desarticulan las instituciones y las bases mismas de
nuestro Derecho Previsional.
La muestra más
clara es la aprobación -por insistencia del Congreso de la República- de un
proyecto de ley, nacido como respuesta a la publicación de una propuesta de
nuevas Tablas de Mortalidad de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
(SBS), que -entre otros aspectos- permite a los afiliados o asegurados del
Sistema Privado de Pensiones (SPP) retirar hasta el 95.5% de los fondos de su
cuenta individual de capitalización al cumplir los 65 años de edad, lo que
implica que -de optar por dicho retiro- perderían la posibilidad de gozar de
una pensión de jubilación (o vejez).
La discusión
data del 12 de noviembre de 2015, fecha en la cual la Comisión de Economía del
Congreso aprobó el Proyecto de Ley Nº 5047/2015-CR, que proponía diversas modificaciones
al Texto Único Ordenado de la Ley del SPP, aprobado por Decreto Supremo N°
054-97-EF.
El 4 de
diciembre de 2015 el Pleno del Congreso aprobó por unanimidad dicho proyecto, sin
embargo, fue observado por el Poder Ejecutivo mediante Oficio N° 004-2016-PR[2]
de fecha 8 de enero de 2016.
Cuando parecía
que el tema sería debatido en el próximo Congreso, en la Sesión del Pleno del 14
de abril de 2016 se aprobó el citado proyecto de ley -con 84 votos a favor, 2
en contra y 0 abstenciones-, al amparo de lo dispuesto por el Artículo 108º de
la Constitución Política, que ha sido publicado en el Diario Oficial “El
Peruano” el 21 de abril como la Ley N° 30425, y en su Artículo 2º adiciona la
Vigésimo Cuarta Disposición Final al T.U.O de la Ley del SPP, que ha sido redactada
en los siguientes términos:
Opciones
del afiliado
Vigésimo Cuarta.- El afiliado a
partir de los 65 años de edad podrá elegir entre percibir la pensión que le
corresponda bajo cualquier modalidad de retiro, o solicitar a la AFP la entrega
de hasta el 95.5% del total del fondo disponible en su Cuenta Individual de
Capitalización (CIC) en las armadas que considere necesarias. El afiliado que
ejerza esta opción no tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal.
(…).
Bajo
la idea errada de que al ser los fondos “propiedad” de los asegurados, serán
ellos quienes deban decidir el destino (y uso) de los mismos, se está confiando
que la mayoría de éstos será capaz de encontrar un mecanismo u opción
empresarial, bancaria, financiera o bursátil que les permita generar una
rentabilidad suficiente que los provea de una pensión de jubilación por el
resto de sus
vidas (después de los
65 años de edad), sin derecho a reclamar -cuando se hayan agotados sus fondos-
el acceso a una prestación estatal similar a “Pensión 65”.
Nótese
que la finalidad del ahorro forzoso previsional (afiliarse y pagar aportes
obligatorios) es contar con un fondo que nos permita genera una prestación para
atender tanto los supuestos de incapacidad física o mental (invalidez) y
fallecimiento (sobrevivientes), como para sufragar una pensión de por vida al
llegar la vejez (jubilación), en tal sentido, el efecto inmediato de la norma
aprobada es dejar en manos de cada afiliado del SPP el destino de su futuro.
Si
bien la reacción natural e inmediata del ser humano, al tener que decidir entre
disponer de sus ingresos para atender gastos (necesidades) presentes y ahorrar
para una previsión a futuro (vejez o jubilación), sea la de priorizar y
utilizar su liquidez hoy, es el Estado quien deberá buscar las medidas que sean
más convenientes para la mayoría, a fin de asegurar una base o piso mínimo de
protección, dentro de las cuales se encuentra precisamente la seguridad social,
que si bien en las
últimas décadas ha atravesado diversas crisis estructurales, tanto por factores
demográficos (incremento de la longevidad y disminución de las tasas de
natalidad), como de carácter administrativo (manejo deficiente e irregular de
las entidades previsionales estatales) y financiero (incremento de la
informalidad laboral y la morosidad en el pago de los aportes, por parte de los
empleadores), que han originado la implementación de reformas diversas, de las
cuales la más relevante ha sido una participación más activa de entidades
privadas en la gestión y atención de sus prestaciones (pensiones y salud), ello
no debe justificar que se “abra la puerta” de acceso a los fondos que deben
servir de sustento para las pensiones de vejez.
El Estado es el garante de la
seguridad social, el responsable no sólo de su creación, regulación y
supervisión, sino el obligado a mantener su vigencia y obligatoriedad, de tal
forma que se pueda cumplir el ideal de su conceptualización: que se brinde la
mayor (y mejor) cantidad de prestaciones para la mayor cantidad de personas…
desde el nacimiento hasta la muerte.
El
sistema pensionario debe y tiene que ser reformulado en su integridad, tanto en
su vertiente privada
(SPP) como pública (Sistema
Nacional de Pensiones - SNP), sin embargo, ello no pasa por habilitar los
fondos para que sean utilizados bajo el “libre albedrío”, sino por implementar
mecanismos que ajusten los errores y excesos que existen y hay que cambiar o
suprimir.
No
se trata, como alegan algunos economistas y políticos, de establecer un régimen
basado en una especie de modelo socialista en el cual el Estado decide por
nosotros, sino de reconocer el hecho objetivo que la mayoría de personas -no
todos- carecen de los recursos, la información y las herramientas para lograr
que sus fondos previsionales se multipliquen de tal forma que les sirvan para
percibir mensualmente un ingreso igual o mayor al que les correspondería de
haber optado por alguno de los planes de pensiones que les ofrece el SPP.
No
compartimos la opinión de los “especialistas” que creen que a los 65 años de
edad algunas personas que nunca en su vida han tenido un negocio, empresa o
inversión de largo plazo, van a tener una inspiración divina o una epifanía que
les muestre la “idea del millón”. Ellos saben que la mayoría de las MYPES no
logran superar el año de existencia; que la gran parte de las personas que
compran un vehículo para alquilarlo como taxi no le pagan un seguro privado; y,
que una número considerable de inquilinos no pagan sus alquileres mensuales, a
lo cual deben sumarse los préstamos que los familiares (y amigos) les solicitarán
a los afiliados que retiren parte o el total de sus fondos, así como los
viajes, fiestas y sueños de toda la vida que algunos de éstos querrán cumplir.
Estos
gastos, que en la mayoría de casos no tendrán retorno ni les van a generar
rentabilidad, se
irán
sumando hasta agotar en pocos años los recursos que deberían haber sido el
sustento de su pensión de jubilación (vejez), más aún si la norma señala
expresamente que el afiliado que ejerza esta opción “no tendrá derecho a ningún
beneficio de garantía estatal”, ¿o acaso creen que podrán conseguir un trabajo
después de los 65 años de edad?
Claro
que existen afiliados del SPP que tienen ahorros, activos (vehículos,
inmuebles, etc.) y otros ingresos, así como aquellos que tienen una formación
(e información) suficiente, idónea y adecuada para realizar inversiones
bancarias, financieras y bursátiles que les permita hacer crecer dichos fondos,
pero son la minoría. El problema, en un futuro a mediano plazo, será el grupo
de asegurados que no cuentan con dichos recursos y que, al agotar sus fondos,
van a ser una problema social que el Estado tendrá que resolver con cargo al
Tesoro Público.
El
problema de nuestros legisladores, una vez más, es que en la discusión previsional
se han centrado “en el árbol, no en el bosque”. Buscaron una alternativa
“parche” a un reclamo que, por su impacto, tenía que ser debatido, evaluado y
resuelto de una forma consensuada, con las explicaciones detalladas de los efectos
negativos que va a generar no sólo al sistema, sino a los propios afiliados. En su afán por
enfrentar a las AFP, a quienes finalmente no han perjudicado, pues el negocio
del pago de las pensiones se centraliza en las Compañías de Seguros, a través
del pago mayoritario de las rentas vitalicias, han puesto en manos de miles de
asegurados que, al carecer de la formación, información y orientación
financiera adecuada, van a dilapidar en un corto plazo los recursos que debían
servirles para el pago de su vejez.
El
principal y verdadero problema de nuestro sistema pensionario es el mínimo
porcentaje de la cobertura subjetiva previsional, es decir, la escasa cantidad
de personas protegidas que en el futuro accederán a una pensión, que apenas
bordea el 25%. En lugar de proponer normas que afectan la esencia de la existencia
misma de los regímenes previsionales (el ahorro forzoso), se han debido
enfocar, desde el principio de su mandato (Julio 2011), no a las finales, en la
búsqueda de mecanismos concretos para reducir la informalidad laboral, que
supera el 70%.
Este
deberá ser el reto que afronte el nuevo Congreso, pues la aprobación de esta
norma puede originar que algunos propongan la eliminación del ahorro forzoso
desde el inicio, o que pueda extenderse este beneficio a los afiliados del SNP,
pese a que el esquema financiero del mismo (sistema de reparto) impide la individualización
de los aportes realizados. Que sólo dos de cada diez trabajadores en el Perú
puedan acceder en el futuro a una pensión es el problema que hay que
solucionar, pero de eso no se han ocupado -hasta hoy- nuestros Padres de la
Patria.
Con
la dación de la Ley N° 30425, surgen algunas interrogantes respecto a la evaluación
de su constitucionalidad: ¿vulnera el contenido
esencial del derecho fundamental a la pensión?, ¿se afecta la intangibilidad de
los fondos pensionarios? En las siguientes líneas analizaremos estas dudas, partiendo
de la revisión previa y necesaria de aproximaciones conceptuales básicas en el
estudio del problema previsional.
II.
LA
SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN
La
Constitución Política[3],
en su Capítulo II (De los Derecho Sociales y Económicos) diseña el marco dentro
del cual se conciben los cimientos de la seguridad social en nuestro país. De
la lectura conjunta de los Artículos 10º y 11º se aprecia que tenemos un modelo
previsional, en cuanto a la cobertura, prestaciones y gestión[4],
que debe ser cumplido por todos.
En el Artículo 10º[5],
se reconoce a la seguridad social como un derecho universal, es decir, que
corresponde a todas las personas, sin embargo, se precisa que es progresivo,
por tanto, la cobertura (o protección) se irá dando de forma gradual, como ha
ocurrido hasta la fecha, que desde un modelo estatutario en 1850 (Ley de Goces,
Cesantía y Montepío), que sólo otorgaba prestaciones a los funcionarios y
servidores públicos, se amplió el beneficio a los trabajadores particulares en
1936 (obreros: Ley N° 8433) y 1962 (empleados: Ley N° 13724), llegando a la
actualidad, en que la protección alcanza incluso a aquellas personas en estado
de pobreza que carecen de pensión y se encuentran en estado de vejez (“Pensión
65”, programa creado por el Decreto Supremo N° 081-2011-PCM) o discapacidad
severa (Decreto Supremo N° 004-2015-MIMP). La norma comentada añade que las
contingencias -supuestos que serán cubiertos por la seguridad social (vejez,
accidentes, enfermedad, etc.)- serán precisadas por ley, lo que va a permitir
ajustar la existencia de dichas prestaciones a la disponibilidad económica del
Estado.
El Artículo 11º[6],
por su parte, permite la participación de la empresa privada en la gestión y la
administración
de las prestaciones de salud y
pensiones, bajo la supervisión del Estado a través de las superintendencias. El
segundo párrafo, añadido con ocasión de la reforma del 2004, que fuera aprobada
por la Ley N° 28389, prevé la administración centralizada de los regímenes de
pensiones del Estado.
Complementando las normas
citadas, el Artículo 12º[7]
precisa que fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles
(entendido como lo que “no debe o no puede tocarse”[8]),
lo cual implica que no pueden ser utilizados para fines distintos a los que
corresponden al pago y atención de las prestaciones de salud y pensiones,
asumiendo los funcionarios y particulares -a cargo de su administración- la
responsabilidad por su utilización indebida o manejo irregular.
En
la medida que en este artículo estamos analizando los efectos (negativos) que
traerá la ley que permite el retiro de los fondos de las AFP al cumplir los 65
años de edad, impidiendo el acceso a una prestación de jubilación (vejez),
corresponde definir al concepto “pensión”.
Desde
nuestra perspectiva, la pensión es una prestación dineraria que se otorga al
cumplir los requisitos fijados por ley, dependiendo de la contingencia
respectiva (vejez, invalidez, muerte, etc.). Es un monto que tiene por
finalidad reemplazar los ingresos percibidos por el asegurado (trabajador en
actividad) ante la ocurrencia de un estado de necesidad.
En el SPP, que se financia
bajo un modelo de capitalización individual, cada afiliado tiene una cuenta
personal en la cual se depositan sus aportes mensuales, así como la
rentabilidad que la AFP genere, por tanto, puede determinarse la cantidad
exacta de fondos que deben figurar en una fecha específica, a diferencia del
SNP, pues en el modelo de reparto se contribuye a un fondo común, concebido
bajo las reglas del principio de solidaridad, que es administrado por el Estado
(a través de la Oficina de Normalización Previsional – ONP), en el cual no
existe la individualización del aporte.
Los fondos que obran en la
cuenta individual de capitalización de un afiliado al SPP también están
protegidos por la intangibilidad prevista por el Artículo 12º, por tanto, sólo
pueden ser utilizados para el pago de la pensión, no para financiar la cuota
inicial de un inmueble u otro objetivo distinto a lo previsional, lo que
preliminarmente nos muestra que la Ley N° 30425, al permitir un uso distinto (habilitar el retiro
de hasta el 95.5% sin restricción) atenta contra dicha prohibición, lo que nos
permite concluir que sería una medida inconstitucional.
En resumen, el esquema constitucional aprobado en 1993
permite la participación pública y privada paralela en materia pensionaria,
modelos sujetos a particularidades y características de diversa y variada
índole que el trabajador dependiente[9] deberá revisar (y evaluar) al iniciar su vida laboral para
elegir si se afilia al sistema público (ONP) o privado (AFP).
Se puede discutir, con validez, que el SPP fue implementado
en el Perú sin una evaluación y debate previo y adecuado, que las pensiones no
alcanzan (en la mayoría de casos) los niveles mínimos que se pagan en el SNP,
que las AFP poco o nada han hecho para humanizar dicho régimen y han priorizado
sus intereses cuando se presentaron situaciones de crisis (como en el 2008),
sin embargo, estas circunstancias son las que ameritan una reforma integral del
modelo previsional que se aplica desde 1992, pero no para habilitar medidas
como la aprobada por la insistencia del Congreso, pues los grandes perjudicados
son (y serán) los asegurados.
III.
EL
DERECHO PREVISIONAL PRIVADO
La
privatización de la seguridad social en pensiones está representada por el SPP
y las AFP, que constituyen una alternativa de protección para cierto grupo de trabajadores
dependientes a quienes, por sus particularidades personales (edad, ingreso
promedio, formación profesional, etc.), no les conviene pertenecer a un régimen
como el SNP, sujeto a reglas y parámetros que no se ajustan a su realidad. Por
ejemplo, percibir una pensión máxima mensual (tope) de S/. 857.36 soles, que
resulte insuficiente para atender sus necesidades básicas regulares.
Para
algunos trabajadores, la posibilidad de elegir los instrumentos financieros y
bursátiles en los cuales la AFP invertirá su fondo de pensiones[10],
la facultad de cambiar de AFP, el recibir la información del estado actualizado
de su cuenta individual, o la probabilidad -en la vejez- de determinar, dentro
de una variedad de opciones, la modalidad a través del cual le pagarán su
pensión[11],
es mejor que estar sometido a las particularidades del SNP.
Es
decir, que si bien el SPP y el SNP presentan deficiencias, tienen
características que pueden ser evaluadas por los trabajadores al momento de
decidir, de acuerdo con su propia y personal situación socio económica, cuál es
el régimen que más le conviene. El problema, como ya se ha indicado, no pasa
por ajustar ambos regímenes por separado, sino por reformular todo el sistema
pensionario, sobre la base del modelo multipilar bosquejado por el Banco
Mundial en 1994[12],
pero, primero, debemos reducir considerablemente la informalidad laboral, para
que el sistema reformado permita brindar protección a la mayor cantidad de
personas.
Más
allá de las críticas, debemos reconocer que el SPP ha sido un elemento
preponderante en la reactivación de la economía y el fortalecimiento de nuestro
mercado de capitales, forzando a la inversión privada en instrumentos y
actividades internas.
Consideramos
que, en tanto no exista un proyecto serio y elaborado por especialistas en
temas previsionales (nacionales y extranjeros), como se hizo en Chile en el
2008 y 2015, a través de las Comisiones Marcel y Bravo, respectivamente, debe
mantenerse la convivencia paralela y alterna del SNP y SPP, atendiendo a sus
características diferenciadas.
Resulta
sintomático que en 1992 se haya modificado el sistema pensionario para
incorporar el SPP, pues el SNP estaba en crisis, y que en el 2016 -casi 25 años
después- se reforme el SPP porque ahora es éste el que está en aparente
falencia. El problema actual, es que se ha elegido un medio (liberación de
fondos para la vejez) que afectará directamente a sus asegurados.
No
existe un modelo ideal ni perfecto en materia pensionaria, es más, una de las
principales razones de las crisis económicas padecidas en países como España,
Portugal o Grecia, en el pasado reciente, obedece a los altos subsidios
derivados de la seguridad social pública, pero -a pesar de ello- a ningún país
del Primer Mundo (empezando por los EE.UU. de Norteamérica) se le ocurriría
postular la supresión del ahorro forzoso para pensiones, pues les queda claro
que el Estado es el último (y principal) garante de la seguridad social, y que
ésta constituye uno de los mecanismos de protección esenciales de toda sociedad
moderna.
Los
problemas del SPP no se originan en su composición o estructura, sino en la
falta total de conexión con las necesidades reales de los asegurados, a quienes
no se les consulta respecto a los cambios que se implementan, copiando por lo
general modelos extranjeros que se aplican en mercados laborales distintos al
peruano, caracterizado por la informalidad. Este aspecto es uno de los que
deben ser incluidos obligatoriamente en la futura reforma: la participación
(con voz y voto) de los actores que conforman la relación previsional (empleadores,
asegurados, pensionistas, AFPs y Estado).
Como
ha señalado expresamente el Tribunal Constitucional[13],
el sistema de seguridad social es una garantía institucional consagrada en el Artículo
10º de la Constitución Política, lo cual conlleva el mantenimiento del sistema
público de reparto, la titularidad estatal de la acción protectora o la
preservación de su financiación pública; mientras que, la aparición de fórmulas
o esquemas privados de protección social son amparadas por el Artículo 11º, cuando
establece que el Estado garantiza el acceso a prestaciones de salud y
pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas, supervisando su
eficaz funcionamiento.
Tanto el sistema público de reparto como el privado
de capitalización tienen un objetivo social final: transferir ingresos para
proveer medios de vida al jubilado o inválido, así como a sus sobrevivientes,
por el resto de la vida, sobre todo de la población adulta mayor que no puede
integrarse al mercado de trabajo. En tal sentido, corresponde al Estado
procurar la existencia de mecanismos de protección que incluyan el ahorro
forzoso con fines previsionales.
El
hecho que no exista solidaridad directa en un régimen carente de
redistribución, no implica que se deba sustraer al SPP del ámbito teórico de la
seguridad social, pues -en sentido amplio- es un mecanismo de aseguramiento o
administración privada de fondos de pensiones que, al ser creado, regulado y
supervisado por el Estado, formaría parte del sistema previsional, por tanto,
tiene un carácter público inherente del cual no se puede desligar. Por ello,
debería ser reconocido como una moderna manifestación de la seguridad social,
sujeta a criterios y reglas diferentes a las tradicionales, dentro de un ámbito
“cuasi previsional”. En ese sentido también se ha manifestado el Tribunal Constitucional,
como consta en la STC N° 01776-2004-AA/TC (fundamentos 6, 20 y 21) y la N° 00014-2007-AI/TC
(fundamentos 36 y 39), variando su criterio inicial de exclusión del SPP del
campo de la seguridad social.
IV.
LA DISCUSIÓN
SOBRE EL DESTINO DE LOS FONDOS DE LAS AFP
Desde
la puesta en marcha del SPP, a mediados de 1993 (Decreto Ley N° 25897), el
nuevo sistema sirvió de alternativa a los trabajadores de ingresos medios y
altos, a los cuales no les convenían las reglas del SNP, que en esa época
padecía una crisis financiera crónica, pese a lo cual se implementaron reformas
legislativas para las AFP, siendo las más resaltantes las del 2002 (Ley N°
27617), el 2007 (Ley 28991[14])
y el 2012 (Ley N° 29903[15]).
Fue
con posterioridad a los problemas derivados de la implementación de la reforma
del 2012, en especial, de la frustrada obligatoriedad de afiliación a un
régimen de pensiones (público o privado) de los trabajadores independientes,
que -a finales del 2015- la SBS presentó una propuesta de nuevas Tablas de
Mortalidad que generó observaciones tanto del sector político como de la
colectividad, lo que determinó no sólo la desaparición de dicho proyecto, sino
que aparezcan una serie de ideas para
reformar el SPP, dentro de las cuales obtuvo mayor consenso la de liberar el
95.5% de los fondos de la cuenta individual de los afiliados de las AFP al
cumplir los 65 años de edad.
Como
hemos indicado, este proyecto derivó en la dación de la Ley N° 30425, que en
poco o nada contribuye al desarrollo y fortalecimiento del Derecho Previsional,
por el contrario, está debilitando la existencia misma de los regímenes
pensionarios al colocar en entredicho la razonabilidad del “ahorro forzoso”, en
aras de defender (en teoría) la libertad de elección del afiliados al SPP,
quien debe, finalmente, decidir el destino de sus fondos, aunque ello -en la
práctica- implique que no tenga acceso a una pensión de jubilación para la
vejez.
En
efecto, a partir del 22 de abril de 2016 (ejecutable desde el 16 de mayo) los
asegurados con 65 o más años de edad podrán optar, de forma excluyente, entre
las siguientes posibilidades:
a) Acceder a una pensión bajo alguna de
las modalidades que ofrece el SPP.
b) Solicitar la entrega de hasta el 95.5%
del total del fondo disponible en su CIC, en las armadas que considere
necesarias. De elegir esta última opción, el afiliado no tendrá derecho a
ningún beneficio de garantía estatal (por ejemplo, “Pensión 65”).
La
segunda opción no aplicará para los afiliados que ya se encuentran recibiendo
una pensión en el SPP.
Según
la Asociación de AFP[16],
actualmente
hay 6’045,363 afiliados al SPP de los cuales unos 37,000 superarían los 65 años,
y hay un grupo de 18,000 que estarían cumpliendo la edad de jubilación durante
el presente año, sumando un total de 55,000 afiliados afectos en el 2016. El fondo estimado del primer
grupo ascendería a S/. 1,739 millones, mientras que el del segundo grupo sería de
S/. 1,634 millones, haciendo un total de S/. 3,373 millones respecto a los
cuales se podría solicitar el retiro del 95.5%.
La
aprobación de la norma ha generado las posiciones a favor y en contra que
reseñamos:
4.1 Posiciones
a favor de la norma
Los
congresistas, promotores de la propuesta, consideran que dicha liberalización
beneficia a aquellos afiliados al SPP que cuenten con un fondo pequeño en su
CIC, pues no tiene sentido mantener guardados los fondos pequeños que no le van
a servir a nadie, no dan una pensión ni medianamente respetable, por tanto, tienen
que ser devueltos en su totalidad[17];
además, es una opción más que se pone a disposición de los asegurados, con el
cual se permitirá el ingreso de entidades bancarias y financieras -no solo las
AFP- para competir y ofrecer mejores planes de pensiones, bajas comisiones y
mayor rentabilidad de los fondos.
Al
respecto, Walter Gutiérrez[18]
refiere que el sistema de las AFP contraviene los derechos constitucionales del
consumidor (pensionista), específicamente el derecho a elegir, por lo que
propone, primero, liberalizar el aporte para permitir que las demás entidades
financieras -y no solo las AFP- administren fondos de pensiones y compitan para
garantizar una mejor pensión; después, liberalizar el fondo -cuando menos el
50%- al jubilarse y el 100% en caso de muerte.
Por
su parte, Aníbal Quiroga[19]
sostiene que la norma -aunque parezca técnicamente mala e innecesaria- no es
inconstitucional, pues no vulnera ningún artículo de la Constitución. Al ser
los sistemas previsionales mixtos, privados o estatales y siendo la ley que
regula su eficacia, esta última queda a discrecionalidad del legislador, por lo
que la Constitución solo exige el cumplimiento de la misma y, por ende, nada ha
sido transgredido; además, refiere que no se pone en riesgo la intangibilidad,
porque esta está reservada para los terceros, pero no para el dueño de los
aportes. No desaparece el sistema previsional ni se viola el Derecho
previsional, puesto que en un modelo de mercado libre las AFP siguen manejando
un mercado cautivo.
Desde una perspectiva jurídica y
económica, Alfredo Bullard[20] postula incluso
la eliminación del ahorro forzoso “desde un inicio”, devolviendo a las personas
su libertad de elegir, no solo desde que cumplen los 65 años. Precisa que “el
ahorro forzoso es una idea de base socialista, nefasta, cuando el dinero debe
ser depositado en una entidad estatal (como el sistema de seguridad social) y
algo menos dramática cuando el depósito es privado”, pues “las personas son los
mejores jueces de lo que es bueno para ellos. Pero el Estado está siempre
metiendo sus narices donde no le toca.”
4.2 Posiciones
en contra de la norma
Por
otra parte, los representantes del Poder Ejecutivo y algunos especialistas (economistas,
laboralistas, etc.) opinan que la liberalización de los fondos de las AFP resulta
antitécnica e inconstitucional, al afectar los derechos fundamentales a la
seguridad social y las pensiones. El Presidente de la República señaló incluso
que “se ha herido de muerte al Sistema Privado de Pensiones”, por lo que se
evalúa la interposición de una acción de inconstitucionalidad.
El
constitucionalista Samuel Abad[21],
considera que la ley aprobada por el Congreso debilita el derecho previsional y
privilegia una libertad absoluta sobre el derecho a la pensión, pues el retirar
los aportes acumulados con total libertad y sin explicación alguna es
desproporcional e irrazonable y no garantiza el derecho universal a la
seguridad social. No obstante, señala que podría haberse realizado dicha
liberalización bajo excepciones como una enfermedad grave o cuando fuera a
obtenerse una suma mensual de pensión irrisoria. El ahorro previsional, según
indica, busca garantizar el derecho a la pensión de las personas, mientras que
el ahorro en una cuenta bancaria tiene otra finalidad.
En
esa misma línea César Gonzales[22]
advirtió, cuando la ley era aún un proyecto, que permitir a los afiliados del
SPP retirar el 95.5% del fondo acumulado en su CIC era inconstitucional y contraproducente para la sostenibilidad de la
seguridad social y el derecho a la pensión en el Perú, constituyendo un
retroceso y restricción en derechos de las personas, como es el acceso a una
pensión, en tanto ingreso que sustituye su remuneración, privándolo de una
garantía de mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad para
él y su familia nuclear.
En
igual sentido, Ricardo Herrera[23]
indicó que el liberar el 95.5% del fondo de pensiones de los afiliados a las
AFP a los 65 años es: i) inconstitucional, al vulnerar los Artículos 11º y 12º de
la Constitución, porque los fondos y reservas de la seguridad social son
destinados a fines distintos del aseguramiento y la garantía del pago de una
pensión: ahorros, inmuebles, fondos mutuos, viajes o lo que él decida; ii)
peligroso, porque a la tercera edad el común de nosotros no es un eximio
inversionista; y, iii) ineficiente, porque es populista y coyuntural, además de
no atacarse la raíz del problema, que es la informalidad del mercado laboral.
V. AHORRO
FORZOSO PREVISIONAL VS. LIBERTAD INDIVIDUAL
En
principio, cabe recordar que la seguridad social, así como los sistemas
previsionales, no pueden dejar de ser obligatorios, conforme lo ha reconocido
el Tribunal Constitucional, al interpretar las obligaciones que emanan de un
Estado Social y Democrático de Derecho[24].
Pese
a ello, bajo la afirmación de que “el sistema
previsional es un fracaso”[25] y la premisa que
la libertad del hombre es el valor supremo al que todos los demás se sujetan,
la obligatoriedad de afiliarse y de aportar y, por ende, de tener un ahorro
forzoso previsional, pierden relevancia económica, jurídica y social, se está
en contra de todo mecanismo que busque garantizar un mínimo de protección a las
personas ante cualquier contingencia social.
Siguiendo
a Friedman[26],
algunos consideran que “si un hombre conscientemente prefiere vivir para hoy, usar
todos sus recursos para el disfrute actual, deliberadamente escogiendo una vejez
penosa, ¿sobre qué derecho podemos
prevenirle que lo haga? ¿No hay alguna posibilidad de que él esté en lo
correcto y nosotros equivocados? La humildad es el valor distintivo de
los que creen en la libertad: la arrogancia le corresponde a los
paternalistas.”. Es obvio que dicho economista no vivió en el Perú, por tanto,
su evaluación de las decisiones humanas parte de la concepción de un ámbito en
el cual el ser humano promedio estaba premunido de principios, valores e
información suficiente para tomar (y asumir) las consecuencias de sus
decisiones.
En nombre de la
libertad individual, se pretende sacrificar al ahorro forzoso previsional, que garantiza
-para la mayoría- la existencia de los recursos mínimos para obtener una
pensión.
Como señalamos
al inicio, la norma aprobada nos genera las siguientes interrogantes:
·
¿Acaso alguien que hasta los 65 años nunca tuvo
una experiencia, negocio o actividad empresarial, la iniciará en esa etapa de
su vida?
·
¿Será que la mayoría de afiliados a las AFP
cuentan con la formación financiera suficiente para que inviertan los fondos
que retiren en operaciones que les garanticen un monto mayor (o igual) a la
pensión que percibirían por el resto de sus vidas?
·
Y después que agoten el 95.5% de su fondo, ¿qué
será de ellos? ¿Tendrán que engrosar la lista de beneficiarios del Programa
"Pensión 65" (si existe aún)?
Si
deliberadamente decido, de manera consciente y responsable, liberar el 95.5% de
mi fondo de pensiones para el disfrute actual de dichos recursos, ¿de qué me servirá la libertad, si ya no tendré acceso
a una pensión que permita sufragar los gastos de vejez durante el resto de mi
vida? Siendo aún más trágicos, ¿de qué me servirá dicha libertad, si al agotar
dicho fondo no tendré la ayuda del Estado, pues estoy renunciando expresamente
a recibir cualquier beneficio de garantía institucional?
En
el ejercicio de la libertad individual, todo trabajador independiente puede
elegir entre el SNP o el SPP, al iniciar su vida laboral, sin embargo, consideramos
que en nombre de dicha libertad no se puede decidir dejar de aportar o retirar
los fondos que sólo pueden ser utilizados con fines previsionales, por tener
carácter intangible.
El
aporte a la seguridad social (en pensiones y salud) es obligatorio no sólo para
asegurar el acceso a una prestación de quien realiza la contribución, sino por
ser parte de un sistema que brinda protección al resto de la sociedad. Lo que
debemos procurar es incrementar el número de personas protegidas por el
sistema, no aprobar mecanismos que lo debiliten.
Debemos
considerar a la seguridad social como un derecho humano fundamental que aliente
o haga posible el disfrute real y efectivo de los demás derechos (la vida, la
salud, etc.), por ello la necesidad que existan sistemas de previsión en el
mundo es admitida por todos, aunque con diferentes matices y énfasis[27],
pues no hay país que no tenga políticas de protección social, a pesar que resulten
modestas, molestas, inconvenientes o impopulares.
El
hecho de que el sistema de pensiones pueda tener deficiencias -por ejemplo,
prestaciones insuficientes-, que se presentan en los países desarrollados y
subdesarrollados, no justifica su obstrucción, menos su abolición. La
importancia del ahorro forzoso previsional radica en que a través de dicho
mecanismo obligatorio se obtiene recursos para generar una pensión -aunque sea mínima-
para sufragar la vejez y no ser una carga social para el Estado.
La
intervención pública en el nivel de previsión durante toda la vida activa de
una persona, de forma directa (administración) e indirecta (supervisión), está
justificada. Incluso el Tribunal Constitucional la reconoce, al precisar: “si
todo trabajador guardase de manera planificada y racional la mayor
cantidad de dinero posible durante su vida laboral en alguna de las entidades existentes
para administrar sus fondos” (STC N° 00013-2012-AI/TC, fundamento 48).
Entonces,
para el real ejercicio del derecho a la libertad individual, sin que ello
signifique su restricción, la seguridad social se constituye tanto para el
acceso a prestaciones de salud como a las pensiones, pues el Estado, como
garante de este derecho, tiene que obligar al trabajador activo a ahorrar para
contar con los fondos necesarios en su etapa de descanso. Así, se debería posibilitar
que la mayor cantidad de personas -en edad de trabajar- se afilien a un sistema
de pensiones y coticen regularmente. Esta medida, tiene sustento adicional en
la obligación del Estado de promover el ahorro, prevista en la Constitución
Política (Artículo 87º).
VI. ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
N° 30425
El Estado Social y Democrático de Derecho, como se
desprende de un análisis conjunto y una interpretación sistemática de los Artículos
3º y 43º de la Constitución Política, se caracteriza por establecer una continua
preocupación por el bienestar de sus ciudadanos[28],
ello, como consecuencia de que la persona humana y su dignidad constituyen la
premisa esencial sobre la cual se fundamenta toda la actuación estatal.
Precisamente, en la medida que la Carta Magna reconoce
los derechos sociales y económicos (Artículos 4º y siguientes), el Estado está
llamado a garantizar a los ciudadanos el acceso a las prestaciones de la seguridad
social (salud y pensiones), la educación y el trabajo[29].
En efecto, existe
una obligación estatal de efectivizar el derecho fundamental a la pensión, en
tanto la seguridad social es una garantía institucional; además, se trata de un
compromiso supranacional proveniente de los tratados sobre Derechos Humanos que
forman parte del bloque de constitucionalidad aplicable al citado derecho[30].
¿Cómo
se aplicará dicho rol con ocasión de la dación de la Ley N° 30425? En este
punto del artículo analizaremos la constitucionalidad (o no) de dicha medida.
Nadie discute
que los afiliados a las AFP son los titulares (y propietarios) de los fondos
que fueron aportando mes a mes en su CIC; tampoco que las AFP, durante casi 25
años de existencia en el Perú, han presentado una serie de deficiencias que
generaron la desconfianza de población (crítica que también alcanza al SNP), pero
ello no es justificación para “abrir las puertas de par en par” y permitir que se
acceda libremente al 95.5% (casi la totalidad) de los recursos dinerarios que
deben servir de sustento para su vejez.
De la Constitución Política se
deriva toda la normativa jurídica nacional, sea esta formal (ley) o material
(reglamentos y normas infralegales), por tanto, sin excepción y como requisito
sine qua non de validez y legitimidad social, deberá ceñirse forzosamente al
marco constitucional vigente, y en caso de contravenirlo o descartarlo, dichas
normas deberán ser declaradas como inconstitucionales (no se ajustan a sus
disposiciones o las rebasan) o anticonstitucionales (son expedidas
contraviniendo abiertamente la disposición contenida en la Carta Fundamental
que pretenden regular)[31].
Revisemos entonces el contenido de la norma cuestionada.
6.1 Vulnera
el acceso al derecho humano a la seguridad social
Todas las personas, como miembros de una sociedad,
tienen el derecho a la seguridad social, por ser un derecho humano y
fundamental que es exigible al Estado en su actuación directa (rector del
sistema) o indirecta (supervisión), por tanto, cualquier disposición legal que
no cuente con el debido soporte constitucional (debida legitimación social), es
decir, inobserve, contravenga o vulnere las disposiciones de la Carta Magna que
contemplan tal derecho, serán disposiciones normativas inconstitucionales.
La seguridad social, más allá que en su
administración y gestión intervengan entes privados (como las AFP), es un derecho
social económico exigible a todo Estado, como se reconoce en los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos (Artículos 22º y 25º de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos; Artículos 9º y 25º del Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio 102 de la OIT - Normas Mínimas
de la Seguridad Social; Artículo XVI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; Artículo 26º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica; y, Artículo 9.1 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo de San Salvador, que
forman parte del bloque de constitucionalidad del derecho fundamental a la seguridad
social (y a la pensión).
El ser humano, por actuar dentro de una sociedad,
deja de ser un individuo para transformarse en “ciudadano social”. Por ende, a
quien se quiere proteger con el mecanismo de la seguridad social no es a la
persona, considerada en lo individual, sino a la sociedad en su conjunto[32].
Por otra parte, la adscripción al modelo del Estado
Social y Democrático de Derecho impone la ejecución de medidas eficaces y
constantes para alcanzar progresivamente la vigencia de los derechos económicos
y sociales, como se reconoce en la STC N° N° 02016-2004-AA/TC (fundamentos 9 al
11), una de éstas es la seguridad social, manifestada en las pensiones. Este derecho tiene un doble
propósito claramente identificable: por un lado, su reconocimiento busca la
protección ante determinadas contingencias, y, por el otro, persigue la
elevación de la calidad de vida de toda persona (STC N° 01396-2004-AA/TC, fundamento
3).
El Artículo 10º de la Constitución Política
contiene un mandato imperativo (fundamental para el Estado) para materializar el
principio de universalidad: incorporar, de forma progresiva, la mayor cantidad
de personas bajo la protección de la seguridad social, medida que está siendo
contravenida de forma directa por esta ley, al dejar sin pensión a miles de
afiliados del SPP.
En efecto, al permitir que los afiliados con 65 o
más años de edad puedan retirar hasta el 95.5% de los fondos de su CIC, se les
condena implícitamente a no percibir una pensión, por tanto, se rebasa y
contraviene los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que prescriben que
la seguridad social, en tanto derecho humano y fundamental, es irrenunciable, inalienable
e inextinguible para todos los integrantes de la sociedad peruana en su
conjunto, y debe ser respetado por sus entidades titulares, como el Congreso y
el Poder Judicial.
6.2 Vulnera
el contenido esencial del derecho a la pensión
La protección que brinda la seguridad social en
pensiones tiene fundamento en el respeto a la dignidad humana, que constituye
una de las características sobre las cuales se estructura el Estado Social y
Democrático de Derecho. En esta línea, el derecho a la pensión, considerado
como un derecho social y económico, también es considerado un derecho
fundamental, por disposición del Artículo 3 de la Constitución Política, que
enumera los derechos personales sin excluir los demás que la Carta Magna garantiza,
tales como la pensión. La protección de las personas, a través de las
pensiones, es pilar fundamental de la estructura jurídica del país.
El derecho fundamental a la pensión, según el
Tribunal Constitucional (STC N° 00050-2004-AI/TC y N° 01417-2005-AA/TC) implica
una obligación del Estado frente a las insuficiencias generadas por diversas
contingencias, por tanto, el contenido esencial de este derecho estaría
conformado por tres elementos:
·
El
derecho a una pensión mínima vital[35].
Estos tres elementos constituyen el “núcleo duro”
del derecho fundamental a la pensión[36],
por tanto, el legislador no podrá emitir norma alguna que limite su correcto
ejercicio.
Desde nuestro punto de vista, al perder la
posibilidad de gozar de una pensión, pese a cumplir la edad jubilatoria general
exigible en el SPP (65 años de edad), como consecuencia de la decisión de
retirar hasta el 95.5% de los fondos de la CIC, se vulnera el contenido
esencial del derecho a la pensión, pues se elimina el acceso a la prestación
por vejez.
Asimismo, pese a que se trata de una institución
sujeta a los parámetros establecidos por la Ley N° 27617, por tanto, no se
aplica para todos los afiliados del SPP, al suprimirse la opción de acceder a
una pensión jubilatoria se elimina también -de forma accesoria- la posibilidad
de percibir una pensión mínima.
Lo expuesto
en los puntos previos demuestra que la Ley N° 30425 afecta el contenido
esencial del derecho fundamental a la pensión, en lo que respecta al acceso a
la pensión (y al mínimo), previsto y reconocido expresamente por la STC N°
00050-2004-AI/TC (fundamento 107), por tanto, deviene inconstitucional.
El Estado es uno sólo, pero al existir la
separación poderes se conforman tres niveles que son autónomos e independientes
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Consideramos que ello no es una opción que
habilite a uno de sus poderes (el Legislativo) a implementar, por insistencia,
una medida que confronta directamente a una de las principales obligaciones
tutelares que el Estado (en su conjunto) debe brindar a la colectividad: la
seguridad social en pensiones.
6.3 Vulnera
la intangibilidad de los fondos pensionarios del afiliado
La
pensión -así como los fondos previsionales- no puede ser objeto de determinados
actos de libre disposición (compraventa, permuta, donación, etc.), ni es
susceptible de expropiación. Se trata de un derecho que no puede equipararse
con la propiedad, particularmente, por el modo en que se transfieren, pues la
pensión no puede ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del
causante, como si fuera una herencia, o un bien mueble, pues se encuentra sujeta
a requisitos, objetivos y fines establecidos por ley.
En
este mismo sentido se ha pronunciado la STC N° 00050-2004-AI/TC (fundamento
97), al señalar lo siguiente:
97. La pensión como parte
del patrimonio y no como propiedad
Bajo estas premisas
es que se debe precisar si la pensión consta de los mismos atributos de la
propiedad privada y, por lo tanto, si cabe equipararlos. Al respecto, debemos
señalar que la pensión, si bien forma parte del patrimonio de la persona que
goza de ese derecho, no se puede desprender, sin más, su asimilación con la propiedad,
pues entre ellas existen diferencias notables que se manifiestan en su
naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de
transferencia y en su titularidad.
Por su naturaleza, la
pensión, a diferencia de la propiedad, no es un derecho real sobre un bien,
sino un derecho a percibir un determinado monto de pago periódico al que se
tiene acceso una vez que se han cumplido los requisitos legalmente
establecidos.
En cuanto a los actos
que pueden realizarse sobre la pensión, existen también diferencias bastante
marcadas con la propiedad. Así, la pensión no puede ser objeto, por ejemplo, de
determinados actos de libre disposición (compra-venta, permuta, donación, entre
otros), ni es susceptible, como es evidente, de expropiación -como equivocadamente
señalan los demandantes-. Por el modo como se transfiere tampoco se puede
equiparar la pensión con la propiedad.
La pensión no es susceptible de ser transmitida por
la sola autonomía de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia,
pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y
que, sólo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar su goce a éste
o sus beneficiarios.
En cuanto a la
titularidad, no siempre coincide el titular de la pensión con la persona
beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el
beneficiario. Es evidente, entonces, que la
pensión no comporta los atributos privativos de la propiedad, de modo que es un
absurdo jurídico asimilar la naturaleza de ambas como si de una se tratase.
(…)
Los
fondos de la CIC son propiedad del afiliado, pero se trata de recursos
dinerarios que están sujetos a una finalidad preestablecida por la ley y la
Constitución Política (Artículo 12º), por tanto, sólo pueden ser utilizados
para objetivos previsionales: el pago de una pensión.
El
Artículo 45º del T.U.O. de la Ley del SPP, reconoce al afiliado “… la propiedad
sobre los fondos acumulados en su CIC (…)”, pero, como indicamos, el hecho que
dichos recursos sean parte del patrimonio del asegurado no los convierte en “propiedad”,
bajo la perspectiva civil (Derechos Reales), sino de fondos salvaguardados por
la intangibilidad prevista por la Carta Magna (Artículo 12º), sujetos y
destinados solamente para fines previsionales (el pago de una pensión), como
reconoce la STC N° 00013-2012-AI/TC (fundamento 91):
91. (…) El
fondo manejado por las AFP definitivamente es parte del patrimonio del
afiliado, pero no goza de los atributos de la propiedad como derecho, sino por
el contrario es salvaguardado por el derecho a la pensión (artículo 11 de la
Constitución), y por lo tanto, su
posible vulneración debe ser examinada a partir de la garantía institucional de
la intangibilidad de los fondos pensionarios (…).
La finalidad y
objetivo de la formación de un fondo pensionario, es asegurar el financiamiento
de una prestación en la vejez, que aunque sea ínfima, siempre será mejor que no
tener ingreso alguno. Para asegurar el cumplimiento de dicha función, el Artículo 12º de la Constitución
Política prescribe que los fondos y reservas de la seguridad social son
intangibles, esto es, que únicamente pueden ser utilizados para la atención de
las prestaciones de salud y pensiones, así como los gastos de administración,
lo que -como se ha indicado- incluye a las CIC del SPP.
Después de los
65 años es muy difícil conseguir un nuevo empleo, y es precisamente en dicha etapa
(tercera edad) que resulta fundamental contar con ingreso mensual regular -por
mínimo que sea- para asegurar el pago de las necesidades básicas o esenciales:
alimentación, vivienda, salud, etc. Esto justifica la intangibilidad de los
fondos pensionarios.
Los
fondos de las cuentas privadas previsionales tienen por fin el aseguramiento y
la garantía de servir de sustento financiero para el pago de la pensión, por
tanto, no pueden ser objeto de apropiación o utilización distinta a lo
previsional por parte del Estado, pues ello significaría un gravísimo atentado
al Artículo 12º de la Carta Magna[37].
Si bien es
cierto existen pensiones de montos ínfimos pagadas por las AFP, debemos
recordar que la pensión es el reflejo de nuestra “vida laboral”, por tanto, culpar
al sistema por dicha situación -como dice Luís Carranza[38]-
es como “culpar al termómetro por la fiebre”.
Desde
nuestro punto de vista, sólo debió autorizarse el retiro de un porcentaje de
los fondos de la CIC, que bajo ningún supuesto supere el 50%, en casos
acreditados de grave estado de salud y/o cuando estuviera garantizada de forma indubitable el
pago de una pensión que fuera equivalente a una Remuneración Mínima Vital (RMV)
por un periodo no menor a diez años.
Por lo expuesto
en los puntos precedentes, podemos concluir que el Artículo 2º de la Ley N°
30425 es inconstitucional, no sólo porque afecta directamente el acceso a la
seguridad social, sino también el contenido
esencial del derecho
fundamental (de acceso) a la pensión y la intangibilidad de los fondos de la
seguridad social, parámetro establecido por el Artículo 12° de la Constitución
Política. Los fondos de la CIC deben ser utilizados única y exclusivamente para
el pago de una pensión, no para fines distintos como el pago de la inicial de
una hipoteca, viajes, estudios, emprender un negocio, comprar un vehículo, etc.
VII. HACÍA UNA REFORMA ESTRUCTURAL DEL SISTEMA PENSIONARIO
Coincidimos con
Felipe Morris[39], en
el sentido que los tres principales problemas del sistema previsional peruano (privado
y público) serían:
a) La baja cobertura subjetiva, es decir, la
escasa cantidad de personas protegidas por la seguridad social en pensiones:
apenas el 25% de la PEA.
b) La baja densidad de los aportes. En el caso de
los trabajadores dependientes, porque sus empleadores les efectúan los
descuentos, pero no pagan a la AFP o la ONP, y en el de los independientes, cuya
afiliación sigue siendo voluntaria.
c) El aumento de la esperanza de vida de los peruanos (y en el mundo, en
general), lo que obliga a que los fondos de pensión sean cada vez mayores, pues
deberán servir para cubrirnos por más años.
Ni la Ley N° 30425 ni
ninguna de las medidas tomadas por el Congreso en materia previsional han
procurado la solución de estos problemas. El sistema sigue un decurso de crisis
endémica.
En
efecto, el envejecimiento progresivo de la población peruana (aumento de la
esperanza de vida), la disminución de la natalidad, acompañada por el descenso
en el número de aportantes jóvenes, la elevada tasa de informalidad laboral, el
autoempleo y los bajos niveles de empleo, afectan de manera inmediata la
estructura poblacional del Perú, así como la organización del gasto de los
sistemas de pensiones de reparto y capitalización (a cargo de la ONP y las AFP,
respectivamente). Se ha producido un aumento de la población activa sin que sea
reemplazada por la fuerza juvenil, así como se produce el desfinanciamiento por
la falta de aportantes.
Ello
se agrava, en mayor medida, con la crisis económica global que reduce el nivel
de las pensiones actuales y futuras, tanto de la ONP como de las AFP (hay
reducción de los activos financieros y los intereses por la alta volatilidad de
los fondos individuales). Ante esta inercia de cambios insoslayables surge la
necesidad impostergable de implementar reformas de fondo (estructurales) en nuestro
sistema de pensiones.
Se
tiene que cambiar de paradigma y asumir una nueva concepción del sistema de
pensiones, que tenga como base el modelo multipilar (complementario), lo que
requiere una revisión y corrección del sistema de reparto y su integración con
el modelo de capitalización, adaptado a las condiciones propias de nuestro
país, lo cual resulta compatible con lo establecido por el Artículo 11º de la
Constitución Política, al permitir regímenes mixtos.
La
reforma ya no puede seguir postergándose y es un desafío que deberá afrontar el
próximo gobierno, para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema
previsional, medida que debe contemplar, además, estrategias multisectoriales
para reducir la informalidad laboral, así como la implementación de estamentos
básicos de educación para formar una cultura previsional a todo nivel.
Tomando
como referente el modelo elaborado por el Banco Mundial en 1994[40],
el sistema ha de comprender a todos los trabajadores, públicos y privados,
dependientes e independientes, que aportarían un porcentaje fijado por un
estudio actuarial integral previo -que no podría ser menor al 15% de sus
ingresos- y se constituiría por los siguientes pilares:
·
El
primero, que garantizaría a todos los aportantes o afiliados la percepción de
una pensión mínima, básica o universal, que fuera equivalente a una RMV. Para
financiar esta prestación, se destinaría la mayor parte del aporte (70%).
·
El
segundo, que complementaría o sumaría al monto de la pensión mínima. A este
pilar se destina el saldo restante del aporte (30%). Será una suma mayor o
menor, dependiendo de los ingresos de cada trabajador.
·
El
tercero, conformado por los aportes voluntarios del afiliado.
Se
pueden prever aportaciones diferenciadas para sectores laborales o productivos
especiales, como las MYPE, a través de mecanismos alternos como las
micropensiones[41], también, un
tratamiento particular para labores estacionarias o temporales, como la pesca,
la agricultura o la construcción civil.
El
fondo debería financiarse bajo el modelo de capitalización individual y, de
preferencia, ser administrado por empresas privadas (tipo AFP) supervisadas por
el Estado. La experiencia -a nivel nacional e internacional- ha demostrado que
el Estado es un administrador deficiente.
Junto
con dicho sistema multipilar pueden subsistir programas asistenciales de
pensiones no contributivas como “Pensión 65” y la pensión por “Discapacidad
Severa”, que en algunos países conforman lo que se conoce como el “Pilar Cero”.
Es imprescindible que el Gobierno
(actual o futuro) abra el diálogo y la discusión con relación al problema
pensionario -conjuntamente con todas las fuerzas políticas-, no solo
refiriéndose a las normas de las AFP, sino a la legislación previsional en
general, puesto que urge contar con políticas sociales de protección social en
pensiones de mediano y largo plazo, con esquemas bien diseñados y el sustento financiero
necesario que permitan reformar de manera integral el sistema previsional en su
integridad.
En ese sentido, consideramos que el propio
Presidente de la República debería nombrar una Comisión de Especialistas (nacionales
y extranjeros), como las Comisiones Marcel o Bravo, que en el 2008 y 2015,
respectivamente, revisaron el sistema chileno y plantearon una serie de medidas
que sirvieron de base a las nuevas reformas en dicho país.
Esta reforma
estructural, como anticipamos, debe enfrentar de manera directa y paralela dos barreras
críticas: la reducción de la informalidad laboral y la falta -o inexistencia-
de cultura previsional, de lo contrario, ninguna medida tendrá una incidencia
real en el aumento de las personas protegidas por la seguridad social en
pensiones.
El ciudadano
debe interiorizar desde la infancia que la seguridad social nos protegerá “desde
la cuna hasta la tumba”, pero para que ello sea posible no sólo se necesita la
participación del Estado, sino la de todos, con nuestros aportes regulares y
permanentes, pues las prestaciones no son sólo “un derecho”,
sino también “un deber”, una obligación social.
VIII. CONCLUSIONES
En la
mayoría de países del mundo, incluidos aquellos que pregonan el libre mercado
como su política desde hace varias décadas, el Estado es el responsable de la
implementación de todas las medidas posibles (dentro de su capacidad económica)
de protección social. La seguridad social adopta diferentes formas en cada lugar, según
las características sociales de cada uno de ellos, sin embargo, su objeto
fundamental es el mismo en todas partes: la eliminación, en la medida de lo
posible, de la miseria humana y del pauperismo, mediante la facilitación de un
grado mínimo de protección contra los azares económicos que acosan a la
humanidad, que es una contribución efectiva al logro de la justicia social y de
la democracia[42].
Por tanto, el Estado es (y será) el
garante y responsable primario y final en el otorgamiento de las pensiones a la
colectividad protegida, en cualquiera de sus vertientes (directa -rectoría- o indirecta -supervisión-), en tanto garantía
institucional que expresa por excelencia la función de un Estado Social y
Democrático de Derecho.
Dentro de dicho rol, le corresponde garantizar
un acceso real y efectivo a las pensiones, por ende, asegurar la sostenibilidad
financiera que permita cumplir el fin previsional, dirigido de forma exclusivamente
al otorgamiento de prestaciones, ya sea a cargo del Estado o entidades privadas.
Por ello, aún si se trata
de fondos administrados por entes privados, la utilización de los mismos para
fines no previsionales -como se concluye del Artículo 2º de la Ley N° 30425-seguirá
siendo una responsabilidad estatal que debe ser rectificada.
Como todo
mecanismo de seguridad social, el objetivo del SPP es proteger al trabajador en
el momento que no pueda percibir ingresos (como en la vejez), para ello es que
existe el ahorro forzoso previsional, mediante el cual se obliga a cotizar a un
régimen pensionario, a fin que se generen fondos dinerarios que sirvan de
sustento financiero a una prestación jubilatoria.
La implicancia de la seguridad social
como garantía institucional y como límite de la libertad individual, implica la
integración de diversos derechos fundamentales (la vida, la salud, etc.), de ahí
que la consagración del primero recaerá siempre en la efectividad de la
segunda. Es así que en los sistemas pensionarios sólo podremos alcanzar la
libertad si la comprendemos en un ámbito que se sustenta en lo personal, pero
como parte integrante de una colectividad.
Por lo expuesto
en los puntos precedentes, podemos concluir que el Artículo 2º de la Ley N°
30425 es inconstitucional, no sólo porque afecta directamente el acceso a la
seguridad social, sino también el contenido
esencial del derecho
fundamental (de acceso) a la pensión y la intangibilidad de los fondos de la
seguridad social, parámetro establecido por el Artículo 12° de la Constitución
Política. Los fondos de la CIC deben ser utilizados única y exclusivamente para
el pago de una pensión, no para fines distintos como el pago de la inicial de
una hipoteca, viajes, estudios, emprender un negocio, comprar un vehículo, etc.
De nosotros depende tomar conciencia que
el problema pensionario no compete solo a los ancianos, sino a toda la
población en general, pues frente al antiguo desafío de luchar por una prestación
jubilatoria adecuada, segura y sostenible durante toda la vejez, la Ley N°
30425 nos coloca ante un nuevo escenario, en el cual existe la posibilidad que
un enorme grupo de afiliados del SPP -mayores de 65 años de edad- en un futuro
cercano carezcan de los recursos para financiar los últimos años de su vida,
pues agotaron antes de tiempo la mayor parte de su fondo, al carecer de la
formación e información suficiente para multiplicarlo en el tiempo, de forma
tal que les provea de ingresos hasta su fallecimiento.
[1] RUIZ MORENO, Ángel Guillermo.
“La enseñanza del Derecho de la Seguridad Social en el Siglo XXI”. En: VV.AA. Libro
Homenaje a Mario Pasco Cosmópolis. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, 2015, p. 742.
[2] El Ejecutivo enfatizó que el
Artículo 2º del proyecto: i) generaría un perjuicio al afiliado, al trasladarle
el riesgo de longevidad y el riesgo de retorno; ii) según la economía del
comportamiento no resulta conveniente, dadas las condiciones del mercado,
caracterizado por asimetrías de información, lo cual puede conllevar a que el
afiliado tome una mala decisión para su futuro; iii) vulnera lo dispuesto en
los Artículos 10º, 11º y 12º de la Constitución Política; y, iv) implicaría el
incumplimiento de los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por el Perú.
[3] Con la Carta
Magna de 1979 (Artículos 12º, 13º y 14º) se produjo por primera vez la constitucionalización
de la seguridad social en el Perú, ubicándola en el capítulo III (De la
seguridad social, salud y bienestar) de su Título I, referido a los “Derechos
Fundamentales de la persona”.
[4] GONZALES, César y ANTOLA,
Mariella. “La derogación de la afiliación obligatoria de los trabajadores
independientes a los sistemas de seguridad social en pensiones”. En: Laborem,
Revista de la Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, N° 15, Lima, 2015, pp.127-128.
[5] Artículo 10º.- El Estado reconoce el derecho
universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su
protección frente a las contingencias que precise la ley para la elevación de
la calidad de vida.
[6] Artículo 11º.- El Estado garantiza el libre acceso
a las prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas,
privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
La Ley
establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de
pensiones a cargo del Estado.
[7] Artículo 12º.- Los fondos y las reservas de la
seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la
responsabilidad que señala la ley.
[8] De acuerdo al Diccionario de la Real
Academia Española (www.rae.es).
[9] La afiliación a un régimen de pensiones de los trabajadores
independientes sigue siendo voluntaria.
[10] Fondo de Pensiones Tipo 1 (Preservación de Capital),
Tipo 2 (Mixto), Tipo 3 (Apreciación del Capital) y Tipo 0 (Protección de
Capital, este último implementado por la Ley N° 29903).
[11] Retiro Programado, Renta Vitalicia Personal o
Familiar, Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida, Renta Mixta y Renta
Vitalicia Biomoneda.
[12] BANCO MUNDIAL. “Envejecimiento sin crisis. Políticas para la
protección de los ancianos y la promoción del crecimiento”. Oxford
University Press, Washington, 1994.
[13] Fundamento 4 de la STC N° 00050-2004-AI/TC
(expedientes acumulados), publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 12 de
junio de 2005.
[14] Ley de Libre Desafiliación Informada,
Pensiones Mínimas y Complementarias, y Régimen Especial de Jubilación
Anticipada.
[15] Ley de Reforma del Sistema
Privado de Pensiones.
[16] http://peru21.pe/economia/afp-conozca-procedimiento-retirar-955-sus-fondos-2244950.
Página
web
consultada
el 3 de mayo de 2016.
[17] Ver exposición del Superintendente
de la SBS, transcrito en el dictamen recaído en los Proyectos de Ley N°s 2714/2013-CR,
3418/2013-CR, 3568/2013-CR, 3795/2014-CR, 3923/2014-CR, 4265/2014-CR,
1114/2011-CR, 1282/2011-CR, 4379/2014CR, 3531/2013-CR, 3550/2013-CR,
3595/2013-CR, 3679/2014-CR, p. 16.
[18] http://laley.pe/not/2888/el-sistema-de-las-afp-contraviene-los-derechos-constitucionales-del-consumidor.
Página web consultada el 3 de mayo de 2016.
[20]
http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/salandonos-vida-alfredo-bullard-noticia-1897957. Página web consultada el 3 de
mayo de 2016.
[21] http://laley.pe/not/2956/la-libre-disposicion-del-95-5-de-los-fondos-previsionales-es-inconstitucional. Página
web consultada el 3 de mayo de 2016.
[22] http://laley.pe/not/3228/-es-inconstitucional-el-retiro-del-95-5-del-spp. Página web consultada el 3 de mayo de 2016.
[23] http://larepublica.pe/impresa/opinion/760801-afp-es-mi-plata-y-hago-lo-que-quiero.
Página web consultada el 3 de mayo de 2016.
[24] ROMERO MONTES, Francisco. “La
seguridad social y su carácter obligatorio”. En:
Revista del V Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social,
Lima, 1967, Instituto Peruano de Derecho del Trabajo, p. 229.
[25] CRUZ SACO, María; MENDOZA, Juan
y SEMINARIO, Bruno. “El Sistema Previsional del Perú: Diagnóstico 1996-2013,
Proyecciones 2014-2050 y Reforma. Documento de Discusión”. Lima, Universidad
del Pacífico, 2014, pp. 32-33.
[26] FRIEDMAN, Milton. “Capitalism and Freedom”. Chicago, University
of Chicago Press, 1982. p.188.
[27] GAMARRA VILCHEZ, Leopoldo.
“Problemática de las personas mayores y la necesidad de espacios legislativos”.
En: Foro Envejecimiento con dignidad por una pensión no contributiva, Oficina
Internacional del Trabajo, Lima, 22, 23 y 24 de setiembre de 2011, p. 234.
[28] BENDA, Ernesto. “El Estado
Social”. En: VV.AA. “Manual de Derecho Constitucional”. Marcial Pons, Madrid,
1996, p. 552.
[29] LEÓN VÁSQUEZ, Jorge Luis.
“Deberes fundamentales del Estado”. En: VV.AA. La Constitución Comentada. Tomo
I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 693.
[30] En ese sentido, ver la STC N° 11776-2004-AA/TC,
fundamentos 15 al 17.
[31] RUIZ MORENO, Ángel Guillermo.
“El reconocimiento constitucional del derecho de la seguridad social en
América”. En: Seminario Técnico Regional de la AISS: La regulación del derecho
de la seguridad social en la agenda social de los Estados. Bogotá, Colombia, 26
al 30 de noviembre de 2007.
[32] FERNÁNDEZ, Miguel e INÉS, Nora,
“La solidaridad en la Seguridad Social. Hacia una ciudadanía social”. En:
Brevarios de Seguridad Social, México, 2009, CIESS, p. 56.
[33] En la medida que el afiliado o asegurado cumpla los
requisitos exigidos por las disposiciones legales: años de edad, años de
servicio o aportación, incapacidad física o mental, etc.
[34] La protección ante la suspensión o nulidad
inmotivada e ilegal de la pensión. Existen supuestos en que la suspensión es
válida, por ejemplo, la prevista en el Artículo 35º del Decreto Ley N° 19990.
[35] Que es la materialización del principio (derecho) a
la dignidad humana, al garantizar una prestación que cubra las necesidades
básicas.
[36] En el fundamento 108 de la STC
N° 00050-2004-AI/TC se prevé, además del contenido esencial, la existencia de
un contenido no esencial (reajuste y topes) y un contenido adicional (pensiones
de sobrevivientes), que sí pueden ser regulados libremente por el legislador.
[37] Por ejemplo, se
vería afectada la intangibilidad de los fondos pensionarios si en el país se
implementara una medida similar a la ejecutada en Argentina, que eliminó el
régimen privado de capitalización, apropiándose de los fondos de los afiliados
para incorporarlos al sistema público de reparto.
[38] http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/errores-fundamentales-luis-carranza-noticia-1858545.
Página web consultada el 3 de mayo de 2016.
[39] http://elcomercio.pe/economia/peru/sistema-previsional-peruano-tiene-tres-grandes-problemas-noticia-1866328.
Página web consultada el 3 de mayo de 2016.
[40] BANCO MUNDIAL. Obra citada.
[41] BERNAL, Noelia; MUÑOZ, Ángel;
PEREA, Hugo; TEJADA, Johanna y TUESTA, David. “Una mirada al Sistema Peruano de
Pensiones. Diagnóstico y propuestas”. Lima, 2008, BBVA.
[42] RUIZ MORENO, Ángel Guillermo.
“Nuevo Derecho de la seguridad social”. Editorial Porrúa, México, 1999, p. 18.
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