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La finalidad de este blog es poder compartir con todos aquellos interesados en el tema pensionario mi punto de vista respecto a la evolución legal y jurisprudencial de esta materia. La idea es que sus críticas y comentarios nos permitan llegar -un paso a la vez- más cerca a una solución de los problemas que se suscitan en esta disciplina.

jueves, 5 de mayo de 2016

Inconstitucionalidad de la Ley N° 30425, que libera el 95.5% de los fondos de las AFP: ¿Ahorro forzoso previsional vs. Libertad individual?

Escrito en coautoría con el Dr. Javier Paitán Martínez

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I.                        INTRODUCCIÓN AL PROBLEMA

Dijo el libertador Simón Bolivar, en su discurso de Angostura del 15 de febrero de 1819: “El sistema de Gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política”[1]. Si bien, ciertamente no se estaba refiriendo al concepto de “seguridad social” gestado a partir de los informes de William Beveridge, resulta relevante la idea de un Estado responsable de ciertas condiciones y obligaciones mínimas respecto de sus ciudadanos. 

La seguridad social es esencialmente un mecanismo de protección que tiene por finalidad brindarnos las herramientas o prestaciones necesarias para atender las diversas contingencias sociales que se presentan a lo largo de nuestra vida (vejez, accidente, enfermedad, embarazo, muerte, etc.), con el objetivo de que mantengamos un nivel económico que nos permita cubrir las necesidades básicas, lo que en un modelo tradicional se logra a través de la redistribución de las rentas y en un modelo moderno a través de la capitalización individual de los fondos.

Sin embargo, pareciera que en el caso peruano la aspiración de tener un sistema de Gobierno con “mayor suma de seguridad social” resulta ser una (cada vez más) inalcanzable aspiración, pues contrariamente a reforzar dichos mecanismos de protección ante contingencias sociales específicas como la vejez, se está generando una mayor “inseguridad social”, que se concreta a través de normas que, rebasando abiertamente la Carta Marga, desarticulan las instituciones y las bases mismas de nuestro Derecho Previsional.

La muestra más clara es la aprobación -por insistencia del Congreso de la República- de un proyecto de ley, nacido como respuesta a la publicación de una propuesta de nuevas Tablas de Mortalidad de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), que -entre otros aspectos- permite a los afiliados o asegurados del Sistema Privado de Pensiones (SPP) retirar hasta el 95.5% de los fondos de su cuenta individual de capitalización al cumplir los 65 años de edad, lo que implica que -de optar por dicho retiro- perderían la posibilidad de gozar de una pensión de jubilación (o vejez).

La discusión data del 12 de noviembre de 2015, fecha en la cual la Comisión de Economía del Congreso aprobó el Proyecto de Ley Nº 5047/2015-CR, que proponía diversas modificaciones al Texto Único Ordenado de la Ley del SPP, aprobado por Decreto Supremo N° 054-97-EF.

El 4 de diciembre de 2015 el Pleno del Congreso aprobó por unanimidad dicho proyecto, sin embargo, fue observado por el Poder Ejecutivo mediante Oficio N° 004-2016-PR[2] de fecha 8 de enero de 2016.

Cuando parecía que el tema sería debatido en el próximo Congreso, en la Sesión del Pleno del 14 de abril de 2016 se aprobó el citado proyecto de ley -con 84 votos a favor, 2 en contra y 0 abstenciones-, al amparo de lo dispuesto por el Artículo 108º de la Constitución Política, que ha sido publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 21 de abril como la Ley N° 30425, y en su Artículo 2º adiciona la Vigésimo Cuarta Disposición Final al T.U.O de la Ley del SPP, que ha sido redactada en los siguientes términos:

Opciones del afiliado
Vigésimo Cuarta.- El afiliado a partir de los 65 años de edad podrá elegir entre percibir la pensión que le corresponda bajo cualquier modalidad de retiro, o solicitar a la AFP la entrega de hasta el 95.5% del total del fondo disponible en su Cuenta Individual de Capitalización (CIC) en las armadas que considere necesarias. El afiliado que ejerza esta opción no tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal. (…).

Bajo la idea errada de que al ser los fondos “propiedad” de los asegurados, serán ellos quienes deban decidir el destino (y uso) de los mismos, se está confiando que la mayoría de éstos será capaz de encontrar un mecanismo u opción empresarial, bancaria, financiera o bursátil que les permita generar una rentabilidad suficiente que los provea de una pensión de jubilación por el resto de sus vidas (después de los 65 años de edad), sin derecho a reclamar -cuando se hayan agotados sus fondos- el acceso a una prestación estatal similar a “Pensión 65”.

Nótese que la finalidad del ahorro forzoso previsional (afiliarse y pagar aportes obligatorios) es contar con un fondo que nos permita genera una prestación para atender tanto los supuestos de incapacidad física o mental (invalidez) y fallecimiento (sobrevivientes), como para sufragar una pensión de por vida al llegar la vejez (jubilación), en tal sentido, el efecto inmediato de la norma aprobada es dejar en manos de cada afiliado del SPP el destino de su futuro.

Si bien la reacción natural e inmediata del ser humano, al tener que decidir entre disponer de sus ingresos para atender gastos (necesidades) presentes y ahorrar para una previsión a futuro (vejez o jubilación), sea la de priorizar y utilizar su liquidez hoy, es el Estado quien deberá buscar las medidas que sean más convenientes para la mayoría, a fin de asegurar una base o piso mínimo de protección, dentro de las cuales se encuentra precisamente la seguridad social, que si bien en las últimas décadas ha atravesado diversas crisis estructurales, tanto por factores demográficos (incremento de la longevidad y disminución de las tasas de natalidad), como de carácter administrativo (manejo deficiente e irregular de las entidades previsionales estatales) y financiero (incremento de la informalidad laboral y la morosidad en el pago de los aportes, por parte de los empleadores), que han originado la implementación de reformas diversas, de las cuales la más relevante ha sido una participación más activa de entidades privadas en la gestión y atención de sus prestaciones (pensiones y salud), ello no debe justificar que se “abra la puerta” de acceso a los fondos que deben servir de sustento para las pensiones de vejez.

El Estado es el garante de la seguridad social, el responsable no sólo de su creación, regulación y supervisión, sino el obligado a mantener su vigencia y obligatoriedad, de tal forma que se pueda cumplir el ideal de su conceptualización: que se brinde la mayor (y mejor) cantidad de prestaciones para la mayor cantidad de personas… desde el nacimiento hasta la muerte.

El sistema pensionario debe y tiene que ser reformulado en su integridad, tanto en su vertiente privada (SPP) como pública (Sistema Nacional de Pensiones - SNP), sin embargo, ello no pasa por habilitar los fondos para que sean utilizados bajo el “libre albedrío”, sino por implementar mecanismos que ajusten los errores y excesos que existen y hay que cambiar o suprimir.

No se trata, como alegan algunos economistas y políticos, de establecer un régimen basado en una especie de modelo socialista en el cual el Estado decide por nosotros, sino de reconocer el hecho objetivo que la mayoría de personas -no todos- carecen de los recursos, la información y las herramientas para lograr que sus fondos previsionales se multipliquen de tal forma que les sirvan para percibir mensualmente un ingreso igual o mayor al que les correspondería de haber optado por alguno de los planes de pensiones que les ofrece el SPP.

No compartimos la opinión de los “especialistas” que creen que a los 65 años de edad algunas personas que nunca en su vida han tenido un negocio, empresa o inversión de largo plazo, van a tener una inspiración divina o una epifanía que les muestre la “idea del millón”. Ellos saben que la mayoría de las MYPES no logran superar el año de existencia; que la gran parte de las personas que compran un vehículo para alquilarlo como taxi no le pagan un seguro privado; y, que una número considerable de inquilinos no pagan sus alquileres mensuales, a lo cual deben sumarse los préstamos que los familiares (y amigos) les solicitarán a los afiliados que retiren parte o el total de sus fondos, así como los viajes, fiestas y sueños de toda la vida que algunos de éstos querrán cumplir.

Estos gastos, que en la mayoría de casos no tendrán retorno ni les van a generar rentabilidad, se irán sumando hasta agotar en pocos años los recursos que deberían haber sido el sustento de su pensión de jubilación (vejez), más aún si la norma señala expresamente que el afiliado que ejerza esta opción “no tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal”, ¿o acaso creen que podrán conseguir un trabajo después de los 65 años de edad?

Claro que existen afiliados del SPP que tienen ahorros, activos (vehículos, inmuebles, etc.) y otros ingresos, así como aquellos que tienen una formación (e información) suficiente, idónea y adecuada para realizar inversiones bancarias, financieras y bursátiles que les permita hacer crecer dichos fondos, pero son la minoría. El problema, en un futuro a mediano plazo, será el grupo de asegurados que no cuentan con dichos recursos y que, al agotar sus fondos, van a ser una problema social que el Estado tendrá que resolver con cargo al Tesoro Público.

El problema de nuestros legisladores, una vez más, es que en la discusión previsional se han centrado “en el árbol, no en el bosque”. Buscaron una alternativa “parche” a un reclamo que, por su impacto, tenía que ser debatido, evaluado y resuelto de una forma consensuada, con las explicaciones detalladas de los efectos negativos que va a generar no sólo al sistema, sino a los propios afiliados. En su afán por enfrentar a las AFP, a quienes finalmente no han perjudicado, pues el negocio del pago de las pensiones se centraliza en las Compañías de Seguros, a través del pago mayoritario de las rentas vitalicias, han puesto en manos de miles de asegurados que, al carecer de la formación, información y orientación financiera adecuada, van a dilapidar en un corto plazo los recursos que debían servirles para el pago de su vejez.

El principal y verdadero problema de nuestro sistema pensionario es el mínimo porcentaje de la cobertura subjetiva previsional, es decir, la escasa cantidad de personas protegidas que en el futuro accederán a una pensión, que apenas bordea el 25%. En lugar de proponer normas que afectan la esencia de la existencia misma de los regímenes previsionales (el ahorro forzoso), se han debido enfocar, desde el principio de su mandato (Julio 2011), no a las finales, en la búsqueda de mecanismos concretos para reducir la informalidad laboral, que supera el 70%.

Este deberá ser el reto que afronte el nuevo Congreso, pues la aprobación de esta norma puede originar que algunos propongan la eliminación del ahorro forzoso desde el inicio, o que pueda extenderse este beneficio a los afiliados del SNP, pese a que el esquema financiero del mismo (sistema de reparto) impide la individualización de los aportes realizados. Que sólo dos de cada diez trabajadores en el Perú puedan acceder en el futuro a una pensión es el problema que hay que solucionar, pero de eso no se han ocupado -hasta hoy- nuestros Padres de la Patria.

Con la dación de la Ley N° 30425, surgen algunas interrogantes respecto a la evaluación de su constitucionalidad: ¿vulnera el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión?, ¿se afecta la intangibilidad de los fondos pensionarios? En las siguientes líneas analizaremos estas dudas, partiendo de la revisión previa y necesaria de aproximaciones conceptuales básicas en el estudio del problema previsional.

II.                LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN

La Constitución Política[3], en su Capítulo II (De los Derecho Sociales y Económicos) diseña el marco dentro del cual se conciben los cimientos de la seguridad social en nuestro país. De la lectura conjunta de los Artículos 10º y 11º se aprecia que tenemos un modelo previsional, en cuanto a la cobertura, prestaciones y gestión[4], que debe ser cumplido por todos.

En el Artículo 10º[5], se reconoce a la seguridad social como un derecho universal, es decir, que corresponde a todas las personas, sin embargo, se precisa que es progresivo, por tanto, la cobertura (o protección) se irá dando de forma gradual, como ha ocurrido hasta la fecha, que desde un modelo estatutario en 1850 (Ley de Goces, Cesantía y Montepío), que sólo otorgaba prestaciones a los funcionarios y servidores públicos, se amplió el beneficio a los trabajadores particulares en 1936 (obreros: Ley N° 8433) y 1962 (empleados: Ley N° 13724), llegando a la actualidad, en que la protección alcanza incluso a aquellas personas en estado de pobreza que carecen de pensión y se encuentran en estado de vejez (“Pensión 65”, programa creado por el Decreto Supremo N° 081-2011-PCM) o discapacidad severa (Decreto Supremo N° 004-2015-MIMP). La norma comentada añade que las contingencias -supuestos que serán cubiertos por la seguridad social (vejez, accidentes, enfermedad, etc.)- serán precisadas por ley, lo que va a permitir ajustar la existencia de dichas prestaciones a la disponibilidad económica del Estado.

El Artículo 11º[6], por su parte, permite la participación de la empresa privada en la gestión y la administración de las prestaciones de salud y pensiones, bajo la supervisión del Estado a través de las superintendencias. El segundo párrafo, añadido con ocasión de la reforma del 2004, que fuera aprobada por la Ley N° 28389, prevé la administración centralizada de los regímenes de pensiones del Estado.

Complementando las normas citadas, el Artículo 12º[7] precisa que fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles (entendido como lo que “no debe o no puede tocarse”[8]), lo cual implica que no pueden ser utilizados para fines distintos a los que corresponden al pago y atención de las prestaciones de salud y pensiones, asumiendo los funcionarios y particulares -a cargo de su administración- la responsabilidad por su utilización indebida o manejo irregular.

En la medida que en este artículo estamos analizando los efectos (negativos) que traerá la ley que permite el retiro de los fondos de las AFP al cumplir los 65 años de edad, impidiendo el acceso a una prestación de jubilación (vejez), corresponde definir al concepto “pensión”.

Desde nuestra perspectiva, la pensión es una prestación dineraria que se otorga al cumplir los requisitos fijados por ley, dependiendo de la contingencia respectiva (vejez, invalidez, muerte, etc.). Es un monto que tiene por finalidad reemplazar los ingresos percibidos por el asegurado (trabajador en actividad) ante la ocurrencia de un estado de necesidad.

En el SPP, que se financia bajo un modelo de capitalización individual, cada afiliado tiene una cuenta personal en la cual se depositan sus aportes mensuales, así como la rentabilidad que la AFP genere, por tanto, puede determinarse la cantidad exacta de fondos que deben figurar en una fecha específica, a diferencia del SNP, pues en el modelo de reparto se contribuye a un fondo común, concebido bajo las reglas del principio de solidaridad, que es administrado por el Estado (a través de la Oficina de Normalización Previsional – ONP), en el cual no existe la individualización del aporte.

Los fondos que obran en la cuenta individual de capitalización de un afiliado al SPP también están protegidos por la intangibilidad prevista por el Artículo 12º, por tanto, sólo pueden ser utilizados para el pago de la pensión, no para financiar la cuota inicial de un inmueble u otro objetivo distinto a lo previsional, lo que preliminarmente nos muestra que la Ley N° 30425, al permitir un uso distinto (habilitar el retiro de hasta el 95.5% sin restricción) atenta contra dicha prohibición, lo que nos permite concluir que sería una medida inconstitucional.

En resumen, el esquema constitucional aprobado en 1993 permite la participación pública y privada paralela en materia pensionaria, modelos sujetos a particularidades y características de diversa y variada índole que el trabajador dependiente[9] deberá revisar (y evaluar) al iniciar su vida laboral para elegir si se afilia al sistema público (ONP) o privado (AFP).

Se puede discutir, con validez, que el SPP fue implementado en el Perú sin una evaluación y debate previo y adecuado, que las pensiones no alcanzan (en la mayoría de casos) los niveles mínimos que se pagan en el SNP, que las AFP poco o nada han hecho para humanizar dicho régimen y han priorizado sus intereses cuando se presentaron situaciones de crisis (como en el 2008), sin embargo, estas circunstancias son las que ameritan una reforma integral del modelo previsional que se aplica desde 1992, pero no para habilitar medidas como la aprobada por la insistencia del Congreso, pues los grandes perjudicados son (y serán) los asegurados.

III.             EL DERECHO PREVISIONAL PRIVADO

La privatización de la seguridad social en pensiones está representada por el SPP y las AFP, que constituyen una alternativa de protección para cierto grupo de trabajadores dependientes a quienes, por sus particularidades personales (edad, ingreso promedio, formación profesional, etc.), no les conviene pertenecer a un régimen como el SNP, sujeto a reglas y parámetros que no se ajustan a su realidad. Por ejemplo, percibir una pensión máxima mensual (tope) de S/. 857.36 soles, que resulte insuficiente para atender sus necesidades básicas regulares.

Para algunos trabajadores, la posibilidad de elegir los instrumentos financieros y bursátiles en los cuales la AFP invertirá su fondo de pensiones[10], la facultad de cambiar de AFP, el recibir la información del estado actualizado de su cuenta individual, o la probabilidad -en la vejez- de determinar, dentro de una variedad de opciones, la modalidad a través del cual le pagarán su pensión[11], es mejor que estar sometido a las particularidades del SNP.

Es decir, que si bien el SPP y el SNP presentan deficiencias, tienen características que pueden ser evaluadas por los trabajadores al momento de decidir, de acuerdo con su propia y personal situación socio económica, cuál es el régimen que más le conviene. El problema, como ya se ha indicado, no pasa por ajustar ambos regímenes por separado, sino por reformular todo el sistema pensionario, sobre la base del modelo multipilar bosquejado por el Banco Mundial en 1994[12], pero, primero, debemos reducir considerablemente la informalidad laboral, para que el sistema reformado permita brindar protección a la mayor cantidad de personas.

Más allá de las críticas, debemos reconocer que el SPP ha sido un elemento preponderante en la reactivación de la economía y el fortalecimiento de nuestro mercado de capitales, forzando a la inversión privada en instrumentos y actividades internas.

Consideramos que, en tanto no exista un proyecto serio y elaborado por especialistas en temas previsionales (nacionales y extranjeros), como se hizo en Chile en el 2008 y 2015, a través de las Comisiones Marcel y Bravo, respectivamente, debe mantenerse la convivencia paralela y alterna del SNP y SPP, atendiendo a sus características diferenciadas.

Resulta sintomático que en 1992 se haya modificado el sistema pensionario para incorporar el SPP, pues el SNP estaba en crisis, y que en el 2016 -casi 25 años después- se reforme el SPP porque ahora es éste el que está en aparente falencia. El problema actual, es que se ha elegido un medio (liberación de fondos para la vejez) que afectará directamente a sus asegurados.

No existe un modelo ideal ni perfecto en materia pensionaria, es más, una de las principales razones de las crisis económicas padecidas en países como España, Portugal o Grecia, en el pasado reciente, obedece a los altos subsidios derivados de la seguridad social pública, pero -a pesar de ello- a ningún país del Primer Mundo (empezando por los EE.UU. de Norteamérica) se le ocurriría postular la supresión del ahorro forzoso para pensiones, pues les queda claro que el Estado es el último (y principal) garante de la seguridad social, y que ésta constituye uno de los mecanismos de protección esenciales de toda sociedad moderna.

Los problemas del SPP no se originan en su composición o estructura, sino en la falta total de conexión con las necesidades reales de los asegurados, a quienes no se les consulta respecto a los cambios que se implementan, copiando por lo general modelos extranjeros que se aplican en mercados laborales distintos al peruano, caracterizado por la informalidad. Este aspecto es uno de los que deben ser incluidos obligatoriamente en la futura reforma: la participación (con voz y voto) de los actores que conforman la relación previsional (empleadores, asegurados, pensionistas, AFPs y Estado).

Como ha señalado expresamente el Tribunal Constitucional[13], el sistema de seguridad social es una garantía institucional consagrada en el Artículo 10º de la Constitución Política, lo cual conlleva el mantenimiento del sistema público de reparto, la titularidad estatal de la acción protectora o la preservación de su financiación pública; mientras que, la aparición de fórmulas o esquemas privados de protección social son amparadas por el Artículo 11º, cuando establece que el Estado garantiza el acceso a prestaciones de salud y pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas, supervisando su eficaz funcionamiento.

Tanto el sistema público de reparto como el privado de capitalización tienen un objetivo social final: transferir ingresos para proveer medios de vida al jubilado o inválido, así como a sus sobrevivientes, por el resto de la vida, sobre todo de la población adulta mayor que no puede integrarse al mercado de trabajo. En tal sentido, corresponde al Estado procurar la existencia de mecanismos de protección que incluyan el ahorro forzoso con fines previsionales.

El hecho que no exista solidaridad directa en un régimen carente de redistribución, no implica que se deba sustraer al SPP del ámbito teórico de la seguridad social, pues -en sentido amplio- es un mecanismo de aseguramiento o administración privada de fondos de pensiones que, al ser creado, regulado y supervisado por el Estado, formaría parte del sistema previsional, por tanto, tiene un carácter público inherente del cual no se puede desligar. Por ello, debería ser reconocido como una moderna manifestación de la seguridad social, sujeta a criterios y reglas diferentes a las tradicionales, dentro de un ámbito “cuasi previsional”. En ese sentido también se ha manifestado el Tribunal Constitucional, como consta en la STC N° 01776-2004-AA/TC (fundamentos 6, 20 y 21) y la N° 00014-2007-AI/TC (fundamentos 36 y 39), variando su criterio inicial de exclusión del SPP del campo de la seguridad social.

IV.             LA DISCUSIÓN SOBRE EL DESTINO DE LOS FONDOS DE LAS AFP

Desde la puesta en marcha del SPP, a mediados de 1993 (Decreto Ley N° 25897), el nuevo sistema sirvió de alternativa a los trabajadores de ingresos medios y altos, a los cuales no les convenían las reglas del SNP, que en esa época padecía una crisis financiera crónica, pese a lo cual se implementaron reformas legislativas para las AFP, siendo las más resaltantes las del 2002 (Ley N° 27617), el 2007 (Ley 28991[14]) y el 2012 (Ley N° 29903[15]).

Fue con posterioridad a los problemas derivados de la implementación de la reforma del 2012, en especial, de la frustrada obligatoriedad de afiliación a un régimen de pensiones (público o privado) de los trabajadores independientes, que -a finales del 2015- la SBS presentó una propuesta de nuevas Tablas de Mortalidad que generó observaciones tanto del sector político como de la colectividad, lo que determinó no sólo la desaparición de dicho proyecto, sino que aparezcan una serie de ideas para reformar el SPP, dentro de las cuales obtuvo mayor consenso la de liberar el 95.5% de los fondos de la cuenta individual de los afiliados de las AFP al cumplir los 65 años de edad.

Como hemos indicado, este proyecto derivó en la dación de la Ley N° 30425, que en poco o nada contribuye al desarrollo y fortalecimiento del Derecho Previsional, por el contrario, está debilitando la existencia misma de los regímenes pensionarios al colocar en entredicho la razonabilidad del “ahorro forzoso”, en aras de defender (en teoría) la libertad de elección del afiliados al SPP, quien debe, finalmente, decidir el destino de sus fondos, aunque ello -en la práctica- implique que no tenga acceso a una pensión de jubilación para la vejez.

En efecto, a partir del 22 de abril de 2016 (ejecutable desde el 16 de mayo) los asegurados con 65 o más años de edad podrán optar, de forma excluyente, entre las siguientes posibilidades:

a)         Acceder a una pensión bajo alguna de las modalidades que ofrece el SPP.
b)         Solicitar la entrega de hasta el 95.5% del total del fondo disponible en su CIC, en las armadas que considere necesarias. De elegir esta última opción, el afiliado no tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal (por ejemplo, “Pensión 65”).

La segunda opción no aplicará para los afiliados que ya se encuentran recibiendo una pensión en el SPP.

Según la Asociación de AFP[16], actualmente hay 6’045,363 afiliados al SPP de los cuales unos 37,000 superarían los 65 años, y hay un grupo de 18,000 que estarían cumpliendo la edad de jubilación durante el presente año, sumando un total de 55,000 afiliados afectos en el 2016. El fondo estimado del primer grupo ascendería a S/. 1,739 millones, mientras que el del segundo grupo sería de S/. 1,634 millones, haciendo un total de S/. 3,373 millones respecto a los cuales se podría solicitar el retiro del 95.5%.

La aprobación de la norma ha generado las posiciones a favor y en contra que reseñamos:

4.1       Posiciones a favor de la norma

Los congresistas, promotores de la propuesta, consideran que dicha liberalización beneficia a aquellos afiliados al SPP que cuenten con un fondo pequeño en su CIC, pues no tiene sentido mantener guardados los fondos pequeños que no le van a servir a nadie, no dan una pensión ni medianamente respetable, por tanto, tienen que ser devueltos en su totalidad[17]; además, es una opción más que se pone a disposición de los asegurados, con el cual se permitirá el ingreso de entidades bancarias y financieras -no solo las AFP- para competir y ofrecer mejores planes de pensiones, bajas comisiones y mayor rentabilidad de los fondos.

Al respecto, Walter Gutiérrez[18] refiere que el sistema de las AFP contraviene los derechos constitucionales del consumidor (pensionista), específicamente el derecho a elegir, por lo que propone, primero, liberalizar el aporte para permitir que las demás entidades financieras -y no solo las AFP- administren fondos de pensiones y compitan para garantizar una mejor pensión; después, liberalizar el fondo -cuando menos el 50%- al jubilarse y el 100% en caso de muerte.

Por su parte, Aníbal Quiroga[19] sostiene que la norma -aunque parezca técnicamente mala e innecesaria- no es inconstitucional, pues no vulnera ningún artículo de la Constitución. Al ser los sistemas previsionales mixtos, privados o estatales y siendo la ley que regula su eficacia, esta última queda a discrecionalidad del legislador, por lo que la Constitución solo exige el cumplimiento de la misma y, por ende, nada ha sido transgredido; además, refiere que no se pone en riesgo la intangibilidad, porque esta está reservada para los terceros, pero no para el dueño de los aportes. No desaparece el sistema previsional ni se viola el Derecho previsional, puesto que en un modelo de mercado libre las AFP siguen manejando un mercado cautivo.

Desde una perspectiva jurídica y económica, Alfredo Bullard[20] postula incluso la eliminación del ahorro forzoso “desde un inicio”, devolviendo a las personas su libertad de elegir, no solo desde que cumplen los 65 años. Precisa que “el ahorro forzoso es una idea de base socialista, nefasta, cuando el dinero debe ser depositado en una entidad estatal (como el sistema de seguridad social) y algo menos dramática cuando el depósito es privado”, pues “las personas son los mejores jueces de lo que es bueno para ellos. Pero el Estado está siempre metiendo sus narices donde no le toca.”

4.2       Posiciones en contra de la norma

Por otra parte, los representantes del Poder Ejecutivo y algunos especialistas (economistas, laboralistas, etc.) opinan que la liberalización de los fondos de las AFP resulta antitécnica e inconstitucional, al afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y las pensiones. El Presidente de la República señaló incluso que “se ha herido de muerte al Sistema Privado de Pensiones”, por lo que se evalúa la interposición de una acción de inconstitucionalidad.

El constitucionalista Samuel Abad[21], considera que la ley aprobada por el Congreso debilita el derecho previsional y privilegia una libertad absoluta sobre el derecho a la pensión, pues el retirar los aportes acumulados con total libertad y sin explicación alguna es desproporcional e irrazonable y no garantiza el derecho universal a la seguridad social. No obstante, señala que podría haberse realizado dicha liberalización bajo excepciones como una enfermedad grave o cuando fuera a obtenerse una suma mensual de pensión irrisoria. El ahorro previsional, según indica, busca garantizar el derecho a la pensión de las personas, mientras que el ahorro en una cuenta bancaria tiene otra finalidad.

En esa misma línea César Gonzales[22] advirtió, cuando la ley era aún un proyecto, que permitir a los afiliados del SPP retirar el 95.5% del fondo acumulado en su CIC era inconstitucional y contraproducente para la sostenibilidad de la seguridad social y el derecho a la pensión en el Perú, constituyendo un retroceso y restricción en derechos de las personas, como es el acceso a una pensión, en tanto ingreso que sustituye su remuneración, privándolo de una garantía de mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad para él y su familia nuclear. 

En igual sentido, Ricardo Herrera[23] indicó que el liberar el 95.5% del fondo de pensiones de los afiliados a las AFP a los 65 años es: i) inconstitucional, al vulnerar los Artículos 11º y 12º de la Constitución, porque los fondos y reservas de la seguridad social son destinados a fines distintos del aseguramiento y la garantía del pago de una pensión: ahorros, inmuebles, fondos mutuos, viajes o lo que él decida; ii) peligroso, porque a la tercera edad el común de nosotros no es un eximio inversionista; y, iii) ineficiente, porque es populista y coyuntural, además de no atacarse la raíz del problema, que es la informalidad del mercado laboral.

V.        AHORRO FORZOSO PREVISIONAL VS. LIBERTAD INDIVIDUAL

En principio, cabe recordar que la seguridad social, así como los sistemas previsionales, no pueden dejar de ser obligatorios, conforme lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al interpretar las obligaciones que emanan de un Estado Social y Democrático de Derecho[24].

Pese a ello, bajo la afirmación de que “el sistema previsional es un fracaso”[25] y la premisa que la libertad del hombre es el valor supremo al que todos los demás se sujetan, la obligatoriedad de afiliarse y de aportar y, por ende, de tener un ahorro forzoso previsional, pierden relevancia económica, jurídica y social, se está en contra de todo mecanismo que busque garantizar un mínimo de protección a las personas ante cualquier contingencia social.

Siguiendo a Friedman[26], algunos consideran que “si un hombre conscientemente prefiere vivir para hoy, usar todos sus recursos para el disfrute actual, deliberadamente escogiendo una vejez penosa, ¿sobre qué derecho podemos prevenirle que lo haga? ¿No hay alguna posibilidad de que él esté en lo correcto y nosotros equivocados? La humildad es el valor distintivo de los que creen en la libertad: la arrogancia le corresponde a los paternalistas.”. Es obvio que dicho economista no vivió en el Perú, por tanto, su evaluación de las decisiones humanas parte de la concepción de un ámbito en el cual el ser humano promedio estaba premunido de principios, valores e información suficiente para tomar (y asumir) las consecuencias de sus decisiones.

En nombre de la libertad individual, se pretende sacrificar al ahorro forzoso previsional, que garantiza -para la mayoría- la existencia de los recursos mínimos para obtener una pensión.

Como señalamos al inicio, la norma aprobada nos genera las siguientes interrogantes:

·         ¿Acaso alguien que hasta los 65 años nunca tuvo una experiencia, negocio o actividad empresarial, la iniciará en esa etapa de su vida? 
·         ¿Será que la mayoría de afiliados a las AFP cuentan con la formación financiera suficiente para que inviertan los fondos que retiren en operaciones que les garanticen un monto mayor (o igual) a la pensión que percibirían por el resto de sus vidas? 
·         Y después que agoten el 95.5% de su fondo, ¿qué será de ellos? ¿Tendrán que engrosar la lista de beneficiarios del Programa "Pensión 65" (si existe aún)?

Si deliberadamente decido, de manera consciente y responsable, liberar el 95.5% de mi fondo de pensiones para el disfrute actual de dichos recursos, ¿de qué me servirá la libertad, si ya no tendré acceso a una pensión que permita sufragar los gastos de vejez durante el resto de mi vida? Siendo aún más trágicos, ¿de qué me servirá dicha libertad, si al agotar dicho fondo no tendré la ayuda del Estado, pues estoy renunciando expresamente a recibir cualquier beneficio de garantía institucional?

En el ejercicio de la libertad individual, todo trabajador independiente puede elegir entre el SNP o el SPP, al iniciar su vida laboral, sin embargo, consideramos que en nombre de dicha libertad no se puede decidir dejar de aportar o retirar los fondos que sólo pueden ser utilizados con fines previsionales, por tener carácter intangible.

El aporte a la seguridad social (en pensiones y salud) es obligatorio no sólo para asegurar el acceso a una prestación de quien realiza la contribución, sino por ser parte de un sistema que brinda protección al resto de la sociedad. Lo que debemos procurar es incrementar el número de personas protegidas por el sistema, no aprobar mecanismos que lo debiliten.

Debemos considerar a la seguridad social como un derecho humano fundamental que aliente o haga posible el disfrute real y efectivo de los demás derechos (la vida, la salud, etc.), por ello la necesidad que existan sistemas de previsión en el mundo es admitida por todos, aunque con diferentes matices y énfasis[27], pues no hay país que no tenga políticas de protección social, a pesar que resulten modestas, molestas, inconvenientes o impopulares.

El hecho de que el sistema de pensiones pueda tener deficiencias -por ejemplo, prestaciones insuficientes-, que se presentan en los países desarrollados y subdesarrollados, no justifica su obstrucción, menos su abolición. La importancia del ahorro forzoso previsional radica en que a través de dicho mecanismo obligatorio se obtiene recursos para generar una pensión -aunque sea mínima- para sufragar la vejez y no ser una carga social para el Estado.

La intervención pública en el nivel de previsión durante toda la vida activa de una persona, de forma directa (administración) e indirecta (supervisión), está justificada. Incluso el Tribunal Constitucional la reconoce, al precisar: “si todo trabajador guardase de manera planificada y racional la mayor cantidad de dinero posible durante su vida laboral en alguna de las entidades existentes para administrar sus fondos” (STC N° 00013-2012-AI/TC, fundamento 48).

Entonces, para el real ejercicio del derecho a la libertad individual, sin que ello signifique su restricción, la seguridad social se constituye tanto para el acceso a prestaciones de salud como a las pensiones, pues el Estado, como garante de este derecho, tiene que obligar al trabajador activo a ahorrar para contar con los fondos necesarios en su etapa de descanso. Así, se debería posibilitar que la mayor cantidad de personas -en edad de trabajar- se afilien a un sistema de pensiones y coticen regularmente. Esta medida, tiene sustento adicional en la obligación del Estado de promover el ahorro, prevista en la Constitución Política (Artículo 87º).

VI.      ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 30425

El Estado Social y Democrático de Derecho, como se desprende de un análisis conjunto y una interpretación sistemática de los Artículos 3º y 43º de la Constitución Política, se caracteriza por establecer una continua preocupación por el bienestar de sus ciudadanos[28], ello, como consecuencia de que la persona humana y su dignidad constituyen la premisa esencial sobre la cual se fundamenta toda la actuación estatal.

Precisamente, en la medida que la Carta Magna reconoce los derechos sociales y económicos (Artículos 4º y siguientes), el Estado está llamado a garantizar a los ciudadanos el acceso a las prestaciones de la seguridad social (salud y pensiones), la educación y el trabajo[29].

En efecto, existe una obligación estatal de efectivizar el derecho fundamental a la pensión, en tanto la seguridad social es una garantía institucional; además, se trata de un compromiso supranacional proveniente de los tratados sobre Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad aplicable al citado derecho[30].

¿Cómo se aplicará dicho rol con ocasión de la dación de la Ley N° 30425? En este punto del artículo analizaremos la constitucionalidad (o no) de dicha medida.

Nadie discute que los afiliados a las AFP son los titulares (y propietarios) de los fondos que fueron aportando mes a mes en su CIC; tampoco que las AFP, durante casi 25 años de existencia en el Perú, han presentado una serie de deficiencias que generaron la desconfianza de población (crítica que también alcanza al SNP), pero ello no es justificación para “abrir las puertas de par en par” y permitir que se acceda libremente al 95.5% (casi la totalidad) de los recursos dinerarios que deben servir de sustento para su vejez.

De la Constitución Política se deriva toda la normativa jurídica nacional, sea esta formal (ley) o material (reglamentos y normas infralegales), por tanto, sin excepción y como requisito sine qua non de validez y legitimidad social, deberá ceñirse forzosamente al marco constitucional vigente, y en caso de contravenirlo o descartarlo, dichas normas deberán ser declaradas como inconstitucionales (no se ajustan a sus disposiciones o las rebasan) o anticonstitucionales (son expedidas contraviniendo abiertamente la disposición contenida en la Carta Fundamental que pretenden regular)[31]. Revisemos entonces el contenido de la norma cuestionada.

6.1       Vulnera el acceso al derecho humano a la seguridad social

Todas las personas, como miembros de una sociedad, tienen el derecho a la seguridad social, por ser un derecho humano y fundamental que es exigible al Estado en su actuación directa (rector del sistema) o indirecta (supervisión), por tanto, cualquier disposición legal que no cuente con el debido soporte constitucional (debida legitimación social), es decir, inobserve, contravenga o vulnere las disposiciones de la Carta Magna que contemplan tal derecho, serán disposiciones normativas inconstitucionales.

La seguridad social, más allá que en su administración y gestión intervengan entes privados (como las AFP), es un derecho social económico exigible a todo Estado, como se reconoce en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (Artículos 22º y 25º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Artículos 9º y 25º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio 102 de la OIT - Normas Mínimas de la Seguridad Social; Artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Artículo 26º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica; y, Artículo 9.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo de San Salvador, que forman parte del bloque de constitucionalidad del derecho fundamental a la seguridad social (y a la pensión).

El ser humano, por actuar dentro de una sociedad, deja de ser un individuo para transformarse en “ciudadano social”. Por ende, a quien se quiere proteger con el mecanismo de la seguridad social no es a la persona, considerada en lo individual, sino a la sociedad en su conjunto[32].

Por otra parte, la adscripción al modelo del Estado Social y Democrático de Derecho impone la ejecución de medidas eficaces y constantes para alcanzar progresivamente la vigencia de los derechos económicos y sociales, como se reconoce en la STC N° N° 02016-2004-AA/TC (fundamentos 9 al 11), una de éstas es la seguridad social, manifestada en las pensiones. Este derecho tiene un doble propósito claramente identificable: por un lado, su reconocimiento busca la protección ante determinadas contingencias, y, por el otro, persigue la elevación de la calidad de vida de toda persona (STC N° 01396-2004-AA/TC, fundamento 3).

El Artículo 10º de la Constitución Política contiene un mandato imperativo (fundamental para el Estado) para materializar el principio de universalidad: incorporar, de forma progresiva, la mayor cantidad de personas bajo la protección de la seguridad social, medida que está siendo contravenida de forma directa por esta ley, al dejar sin pensión a miles de afiliados del SPP.

En efecto, al permitir que los afiliados con 65 o más años de edad puedan retirar hasta el 95.5% de los fondos de su CIC, se les condena implícitamente a no percibir una pensión, por tanto, se rebasa y contraviene los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que prescriben que la seguridad social, en tanto derecho humano y fundamental, es irrenunciable, inalienable e inextinguible para todos los integrantes de la sociedad peruana en su conjunto, y debe ser respetado por sus entidades titulares, como el Congreso y el Poder Judicial.

6.2       Vulnera el contenido esencial del derecho a la pensión

La protección que brinda la seguridad social en pensiones tiene fundamento en el respeto a la dignidad humana, que constituye una de las características sobre las cuales se estructura el Estado Social y Democrático de Derecho. En esta línea, el derecho a la pensión, considerado como un derecho social y económico, también es considerado un derecho fundamental, por disposición del Artículo 3 de la Constitución Política, que enumera los derechos personales sin excluir los demás que la Carta Magna garantiza, tales como la pensión. La protección de las personas, a través de las pensiones, es pilar fundamental de la estructura jurídica del país.

El derecho fundamental a la pensión, según el Tribunal Constitucional (STC N° 00050-2004-AI/TC y N° 01417-2005-AA/TC) implica una obligación del Estado frente a las insuficiencias generadas por diversas contingencias, por tanto, el contenido esencial de este derecho estaría conformado por tres elementos:

·         El derecho de acceder a una pensión[33], 
·         El derecho a no ser privado arbitrariamente de la pensión[34], y, 
·         El derecho a una pensión mínima vital[35].

Estos tres elementos constituyen el “núcleo duro” del derecho fundamental a la pensión[36], por tanto, el legislador no podrá emitir norma alguna que limite su correcto ejercicio.

Desde nuestro punto de vista, al perder la posibilidad de gozar de una pensión, pese a cumplir la edad jubilatoria general exigible en el SPP (65 años de edad), como consecuencia de la decisión de retirar hasta el 95.5% de los fondos de la CIC, se vulnera el contenido esencial del derecho a la pensión, pues se elimina el acceso a la prestación por vejez.

Asimismo, pese a que se trata de una institución sujeta a los parámetros establecidos por la Ley N° 27617, por tanto, no se aplica para todos los afiliados del SPP, al suprimirse la opción de acceder a una pensión jubilatoria se elimina también -de forma accesoria- la posibilidad de percibir una pensión mínima.

Lo expuesto en los puntos previos demuestra que la Ley N° 30425 afecta el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en lo que respecta al acceso a la pensión (y al mínimo), previsto y reconocido expresamente por la STC N° 00050-2004-AI/TC (fundamento 107), por tanto, deviene inconstitucional.

El Estado es uno sólo, pero al existir la separación poderes se conforman tres niveles que son autónomos e independientes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Consideramos que ello no es una opción que habilite a uno de sus poderes (el Legislativo) a implementar, por insistencia, una medida que confronta directamente a una de las principales obligaciones tutelares que el Estado (en su conjunto) debe brindar a la colectividad: la seguridad social en pensiones.

6.3       Vulnera la intangibilidad de los fondos pensionarios del afiliado

La pensión -así como los fondos previsionales- no puede ser objeto de determinados actos de libre disposición (compraventa, permuta, donación, etc.), ni es susceptible de expropiación. Se trata de un derecho que no puede equipararse con la propiedad, particularmente, por el modo en que se transfieren, pues la pensión no puede ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante, como si fuera una herencia, o un bien mueble, pues se encuentra sujeta a requisitos, objetivos y fines establecidos por ley.

En este mismo sentido se ha pronunciado la STC N° 00050-2004-AI/TC (fundamento 97), al señalar lo siguiente:

97. La pensión como parte del patrimonio y no como propiedad
Bajo estas premisas es que se debe precisar si la pensión consta de los mismos atributos de la propiedad privada y, por lo tanto, si cabe equipararlos. Al respecto, debemos señalar que la pensión, si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese derecho, no se puede desprender, sin más, su asimilación con la propiedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se manifiestan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transferencia y en su titularidad. 
Por su naturaleza, la pensión, a diferencia de la propiedad, no es un derecho real sobre un bien, sino un derecho a percibir un determinado monto de pago periódico al que se tiene acceso una vez que se han cumplido los requisitos legalmente establecidos.
En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensión, existen también diferencias bastante marcadas con la propiedad. Así, la pensión no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados actos de libre disposición (compra-venta, permuta, donación, entre otros), ni es susceptible, como es evidente, de expropiación -como equivocadamente señalan los demandantes-. Por el modo como se transfiere tampoco se puede equiparar la pensión con la propiedad.
La pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, sólo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar su goce a éste o sus beneficiarios.
En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensión con la persona beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario. Es evidente, entonces, que la pensión no comporta los atributos privativos de la propiedad, de modo que es un absurdo jurídico asimilar la naturaleza de ambas como si de una se tratase. (…)

Los fondos de la CIC son propiedad del afiliado, pero se trata de recursos dinerarios que están sujetos a una finalidad preestablecida por la ley y la Constitución Política (Artículo 12º), por tanto, sólo pueden ser utilizados para objetivos previsionales: el pago de una pensión.

El Artículo 45º del T.U.O. de la Ley del SPP, reconoce al afiliado “… la propiedad sobre los fondos acumulados en su CIC (…)”, pero, como indicamos, el hecho que dichos recursos sean parte del patrimonio del asegurado no los convierte en “propiedad”, bajo la perspectiva civil (Derechos Reales), sino de fondos salvaguardados por la intangibilidad prevista por la Carta Magna (Artículo 12º), sujetos y destinados solamente para fines previsionales (el pago de una pensión), como reconoce la STC N° 00013-2012-AI/TC (fundamento 91):

91. (…) El fondo manejado por las AFP definitivamente es parte del patrimonio del afiliado, pero no goza de los atributos de la propiedad como derecho, sino por el contrario es salvaguardado por el derecho a la pensión (artículo 11 de la Constitución), y por lo tanto, su posible vulneración debe ser examinada a partir de la garantía institucional de la intangibilidad de los fondos pensionarios (…).

La finalidad y objetivo de la formación de un fondo pensionario, es asegurar el financiamiento de una prestación en la vejez, que aunque sea ínfima, siempre será mejor que no tener ingreso alguno. Para asegurar el cumplimiento de dicha función, el Artículo 12º de la Constitución Política prescribe que los fondos y reservas de la seguridad social son intangibles, esto es, que únicamente pueden ser utilizados para la atención de las prestaciones de salud y pensiones, así como los gastos de administración, lo que -como se ha indicado- incluye a las CIC del SPP.

Después de los 65 años es muy difícil conseguir un nuevo empleo, y es precisamente en dicha etapa (tercera edad) que resulta fundamental contar con ingreso mensual regular -por mínimo que sea- para asegurar el pago de las necesidades básicas o esenciales: alimentación, vivienda, salud, etc. Esto justifica la intangibilidad de los fondos pensionarios.

Los fondos de las cuentas privadas previsionales tienen por fin el aseguramiento y la garantía de servir de sustento financiero para el pago de la pensión, por tanto, no pueden ser objeto de apropiación o utilización distinta a lo previsional por parte del Estado, pues ello significaría un gravísimo atentado al Artículo 12º de la Carta Magna[37].

Si bien es cierto existen pensiones de montos ínfimos pagadas por las AFP, debemos recordar que la pensión es el reflejo de nuestra “vida laboral”, por tanto, culpar al sistema por dicha situación -como dice Luís Carranza[38]- es como “culpar al termómetro por la fiebre”.

Desde nuestro punto de vista, sólo debió autorizarse el retiro de un porcentaje de los fondos de la CIC, que bajo ningún supuesto supere el 50%, en casos acreditados de grave estado de salud y/o cuando estuviera garantizada de forma indubitable el pago de una pensión que fuera equivalente a una Remuneración Mínima Vital (RMV) por un periodo no menor a diez años.

Por lo expuesto en los puntos precedentes, podemos concluir que el Artículo 2º de la Ley N° 30425 es inconstitucional, no sólo porque afecta directamente el acceso a la seguridad social, sino también el contenido esencial del derecho fundamental (de acceso) a la pensión y la intangibilidad de los fondos de la seguridad social, parámetro establecido por el Artículo 12° de la Constitución Política. Los fondos de la CIC deben ser utilizados única y exclusivamente para el pago de una pensión, no para fines distintos como el pago de la inicial de una hipoteca, viajes, estudios, emprender un negocio, comprar un vehículo, etc.

VII.     HACÍA UNA REFORMA ESTRUCTURAL DEL SISTEMA PENSIONARIO

Coincidimos con Felipe Morris[39], en el sentido que los tres principales problemas del sistema previsional peruano (privado y público) serían:

a)         La baja cobertura subjetiva, es decir, la escasa cantidad de personas protegidas por la seguridad social en pensiones: apenas el 25% de la PEA. 
b)         La baja densidad de los aportes. En el caso de los trabajadores dependientes, porque sus empleadores les efectúan los descuentos, pero no pagan a la AFP o la ONP, y en el de los independientes, cuya afiliación sigue siendo voluntaria. 
c)         El aumento de la esperanza de vida de los peruanos (y en el mundo, en general), lo que obliga a que los fondos de pensión sean cada vez mayores, pues deberán servir para cubrirnos por más años.

Ni la Ley N° 30425 ni ninguna de las medidas tomadas por el Congreso en materia previsional han procurado la solución de estos problemas. El sistema sigue un decurso de crisis endémica.

En efecto, el envejecimiento progresivo de la población peruana (aumento de la esperanza de vida), la disminución de la natalidad, acompañada por el descenso en el número de aportantes jóvenes, la elevada tasa de informalidad laboral, el autoempleo y los bajos niveles de empleo, afectan de manera inmediata la estructura poblacional del Perú, así como la organización del gasto de los sistemas de pensiones de reparto y capitalización (a cargo de la ONP y las AFP, respectivamente). Se ha producido un aumento de la población activa sin que sea reemplazada por la fuerza juvenil, así como se produce el desfinanciamiento por la falta de aportantes.

Ello se agrava, en mayor medida, con la crisis económica global que reduce el nivel de las pensiones actuales y futuras, tanto de la ONP como de las AFP (hay reducción de los activos financieros y los intereses por la alta volatilidad de los fondos individuales). Ante esta inercia de cambios insoslayables surge la necesidad impostergable de implementar reformas de fondo (estructurales) en nuestro sistema de pensiones.

Se tiene que cambiar de paradigma y asumir una nueva concepción del sistema de pensiones, que tenga como base el modelo multipilar (complementario), lo que requiere una revisión y corrección del sistema de reparto y su integración con el modelo de capitalización, adaptado a las condiciones propias de nuestro país, lo cual resulta compatible con lo establecido por el Artículo 11º de la Constitución Política, al permitir regímenes mixtos.

La reforma ya no puede seguir postergándose y es un desafío que deberá afrontar el próximo gobierno, para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema previsional, medida que debe contemplar, además, estrategias multisectoriales para reducir la informalidad laboral, así como la implementación de estamentos básicos de educación para formar una cultura previsional a todo nivel.

Tomando como referente el modelo elaborado por el Banco Mundial en 1994[40], el sistema ha de comprender a todos los trabajadores, públicos y privados, dependientes e independientes, que aportarían un porcentaje fijado por un estudio actuarial integral previo -que no podría ser menor al 15% de sus ingresos- y se constituiría por los siguientes pilares:

·         El primero, que garantizaría a todos los aportantes o afiliados la percepción de una pensión mínima, básica o universal, que fuera equivalente a una RMV. Para financiar esta prestación, se destinaría la mayor parte del aporte (70%). 
·         El segundo, que complementaría o sumaría al monto de la pensión mínima. A este pilar se destina el saldo restante del aporte (30%). Será una suma mayor o menor, dependiendo de los ingresos de cada trabajador. 
·         El tercero, conformado por los aportes voluntarios del afiliado.

Se pueden prever aportaciones diferenciadas para sectores laborales o productivos especiales, como las MYPE, a través de mecanismos alternos como las micropensiones[41], también, un tratamiento particular para labores estacionarias o temporales, como la pesca, la agricultura o la construcción civil.

El fondo debería financiarse bajo el modelo de capitalización individual y, de preferencia, ser administrado por empresas privadas (tipo AFP) supervisadas por el Estado. La experiencia -a nivel nacional e internacional- ha demostrado que el Estado es un administrador deficiente.

Junto con dicho sistema multipilar pueden subsistir programas asistenciales de pensiones no contributivas como “Pensión 65” y la pensión por “Discapacidad Severa”, que en algunos países conforman lo que se conoce como el “Pilar Cero”.

Es imprescindible que el Gobierno (actual o futuro) abra el diálogo y la discusión con relación al problema pensionario -conjuntamente con todas las fuerzas políticas-, no solo refiriéndose a las normas de las AFP, sino a la legislación previsional en general, puesto que urge contar con políticas sociales de protección social en pensiones de mediano y largo plazo, con esquemas bien diseñados y el sustento financiero necesario que permitan reformar de manera integral el sistema previsional en su integridad.

En ese sentido, consideramos que el propio Presidente de la República debería nombrar una Comisión de Especialistas (nacionales y extranjeros), como las Comisiones Marcel o Bravo, que en el 2008 y 2015, respectivamente, revisaron el sistema chileno y plantearon una serie de medidas que sirvieron de base a las nuevas reformas en dicho país.

Esta reforma estructural, como anticipamos, debe enfrentar de manera directa y paralela dos barreras críticas: la reducción de la informalidad laboral y la falta -o inexistencia- de cultura previsional, de lo contrario, ninguna medida tendrá una incidencia real en el aumento de las personas protegidas por la seguridad social en pensiones.

El ciudadano debe interiorizar desde la infancia que la seguridad social nos protegerá “desde la cuna hasta la tumba”, pero para que ello sea posible no sólo se necesita la participación del Estado, sino la de todos, con nuestros aportes regulares y permanentes, pues las prestaciones no son sólo “un derecho”, sino también “un deber”, una obligación social.

VIII.   CONCLUSIONES

En la mayoría de países del mundo, incluidos aquellos que pregonan el libre mercado como su política desde hace varias décadas, el Estado es el responsable de la implementación de todas las medidas posibles (dentro de su capacidad económica) de protección social. La seguridad social adopta diferentes formas en cada lugar, según las características sociales de cada uno de ellos, sin embargo, su objeto fundamental es el mismo en todas partes: la eliminación, en la medida de lo posible, de la miseria humana y del pauperismo, mediante la facilitación de un grado mínimo de protección contra los azares económicos que acosan a la humanidad, que es una contribución efectiva al logro de la justicia social y de la democracia[42].

Por tanto, el Estado es (y será) el garante y responsable primario y final en el otorgamiento de las pensiones a la colectividad protegida, en cualquiera de sus vertientes (directa -rectoría- o  indirecta -supervisión-), en tanto garantía institucional que expresa por excelencia la función de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Dentro de dicho rol, le corresponde garantizar un acceso real y efectivo a las pensiones, por ende, asegurar la sostenibilidad financiera que permita cumplir el fin previsional, dirigido de forma exclusivamente al otorgamiento de prestaciones, ya sea a cargo del Estado o entidades privadas. Por ello, aún si se trata de fondos administrados por entes privados, la utilización de los mismos para fines no previsionales -como se concluye del Artículo 2º de la Ley N° 30425-seguirá siendo una responsabilidad estatal que debe ser rectificada.

Como todo mecanismo de seguridad social, el objetivo del SPP es proteger al trabajador en el momento que no pueda percibir ingresos (como en la vejez), para ello es que existe el ahorro forzoso previsional, mediante el cual se obliga a cotizar a un régimen pensionario, a fin que se generen fondos dinerarios que sirvan de sustento financiero a una prestación jubilatoria.

La implicancia de la seguridad social como garantía institucional y como límite de la libertad individual, implica la integración de diversos derechos fundamentales (la vida, la salud, etc.), de ahí que la consagración del primero recaerá siempre en la efectividad de la segunda. Es así que en los sistemas pensionarios sólo podremos alcanzar la libertad si la comprendemos en un ámbito que se sustenta en lo personal, pero como parte integrante de una colectividad.

Por lo expuesto en los puntos precedentes, podemos concluir que el Artículo 2º de la Ley N° 30425 es inconstitucional, no sólo porque afecta directamente el acceso a la seguridad social, sino también el contenido esencial del derecho fundamental (de acceso) a la pensión y la intangibilidad de los fondos de la seguridad social, parámetro establecido por el Artículo 12° de la Constitución Política. Los fondos de la CIC deben ser utilizados única y exclusivamente para el pago de una pensión, no para fines distintos como el pago de la inicial de una hipoteca, viajes, estudios, emprender un negocio, comprar un vehículo, etc.

De nosotros depende tomar conciencia que el problema pensionario no compete solo a los ancianos, sino a toda la población en general, pues frente al antiguo desafío de luchar por una prestación jubilatoria adecuada, segura y sostenible durante toda la vejez, la Ley N° 30425 nos coloca ante un nuevo escenario, en el cual existe la posibilidad que un enorme grupo de afiliados del SPP -mayores de 65 años de edad- en un futuro cercano carezcan de los recursos para financiar los últimos años de su vida, pues agotaron antes de tiempo la mayor parte de su fondo, al carecer de la formación e información suficiente para multiplicarlo en el tiempo, de forma tal que les provea de ingresos hasta su fallecimiento.






[1] RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. “La enseñanza del Derecho de la Seguridad Social en el Siglo XXI”. En: VV.AA. Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmópolis. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2015, p. 742.
[2] El Ejecutivo enfatizó que el Artículo 2º del proyecto: i) generaría un perjuicio al afiliado, al trasladarle el riesgo de longevidad y el riesgo de retorno; ii) según la economía del comportamiento no resulta conveniente, dadas las condiciones del mercado, caracterizado por asimetrías de información, lo cual puede conllevar a que el afiliado tome una mala decisión para su futuro; iii) vulnera lo dispuesto en los Artículos 10º, 11º y 12º de la Constitución Política; y, iv) implicaría el incumplimiento de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú.
[3] Con la Carta Magna de 1979 (Artículos 12º, 13º y 14º) se produjo por primera vez la constitucionalización de la seguridad social en el Perú, ubicándola en el capítulo III (De la seguridad social, salud y bienestar) de su Título I, referido a los “Derechos Fundamentales de la persona”.
[4] GONZALES, César y ANTOLA, Mariella. “La derogación de la afiliación obligatoria de los trabajadores independientes a los sistemas de seguridad social en pensiones”. En: Laborem, Revista de la Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, N° 15, Lima, 2015, pp.127-128.
[5] Artículo 10º.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley para la elevación de la calidad de vida.
[6] Artículo 11º.- El Estado garantiza el libre acceso a las prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
La Ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado.
[7] Artículo 12º.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.
[8] De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es).
[9] La afiliación a un régimen de pensiones de los trabajadores independientes sigue siendo voluntaria.
[10] Fondo de Pensiones Tipo 1 (Preservación de Capital), Tipo 2 (Mixto), Tipo 3 (Apreciación del Capital) y Tipo 0 (Protección de Capital, este último implementado por la Ley N° 29903).
[11] Retiro Programado, Renta Vitalicia Personal o Familiar, Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida, Renta Mixta y Renta Vitalicia Biomoneda.
[12] BANCO MUNDIAL. “Envejecimiento sin crisis. Políticas para la protección de los ancianos y la promoción del crecimiento”. Oxford University Press, Washington, 1994.
[13] Fundamento 4 de la STC N° 00050-2004-AI/TC (expedientes acumulados), publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 12 de junio de 2005.
[14] Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínimas y Complementarias, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada.
[15] Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones.
[17] Ver exposición del Superintendente de la SBS, transcrito en el dictamen recaído en los Proyectos de Ley N°s 2714/2013-CR, 3418/2013-CR, 3568/2013-CR, 3795/2014-CR, 3923/2014-CR, 4265/2014-CR, 1114/2011-CR, 1282/2011-CR, 4379/2014CR, 3531/2013-CR, 3550/2013-CR, 3595/2013-CR, 3679/2014-CR, p. 16.
[24] ROMERO MONTES, Francisco. “La seguridad social y su carácter obligatorio”. En: Revista del V Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Lima, 1967, Instituto Peruano de Derecho del Trabajo, p. 229.
[25] CRUZ SACO, María; MENDOZA, Juan y SEMINARIO, Bruno. “El Sistema Previsional del Perú: Diagnóstico 1996-2013, Proyecciones 2014-2050 y Reforma. Documento de Discusión”. Lima, Universidad del Pacífico, 2014, pp. 32-33.
[26] FRIEDMAN, Milton. “Capitalism and Freedom”. Chicago, University of Chicago Press, 1982. p.188.
[27] GAMARRA VILCHEZ, Leopoldo. “Problemática de las personas mayores y la necesidad de espacios legislativos”. En: Foro Envejecimiento con dignidad por una pensión no contributiva, Oficina Internacional del Trabajo, Lima, 22, 23 y 24 de setiembre de 2011, p. 234.
[28] BENDA, Ernesto. “El Estado Social”. En: VV.AA. “Manual de Derecho Constitucional”. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 552.
[29] LEÓN VÁSQUEZ, Jorge Luis. “Deberes fundamentales del Estado”. En: VV.AA. La Constitución Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 693.
[30] En ese sentido, ver la STC N° 11776-2004-AA/TC, fundamentos 15 al 17.
[31] RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. “El reconocimiento constitucional del derecho de la seguridad social en América”. En: Seminario Técnico Regional de la AISS: La regulación del derecho de la seguridad social en la agenda social de los Estados. Bogotá, Colombia, 26 al 30 de noviembre de 2007.
[32] FERNÁNDEZ, Miguel e INÉS, Nora, “La solidaridad en la Seguridad Social. Hacia una ciudadanía social”. En: Brevarios de Seguridad Social, México, 2009, CIESS, p. 56.
[33] En la medida que el afiliado o asegurado cumpla los requisitos exigidos por las disposiciones legales: años de edad, años de servicio o aportación, incapacidad física o mental, etc.
[34] La protección ante la suspensión o nulidad inmotivada e ilegal de la pensión. Existen supuestos en que la suspensión es válida, por ejemplo, la prevista en el Artículo 35º del Decreto Ley N° 19990.
[35] Que es la materialización del principio (derecho) a la dignidad humana, al garantizar una prestación que cubra las necesidades básicas.
[36] En el fundamento 108 de la STC N° 00050-2004-AI/TC se prevé, además del contenido esencial, la existencia de un contenido no esencial (reajuste y topes) y un contenido adicional (pensiones de sobrevivientes), que sí pueden ser regulados libremente por el legislador.
[37] Por ejemplo, se vería afectada la intangibilidad de los fondos pensionarios si en el país se implementara una medida similar a la ejecutada en Argentina, que eliminó el régimen privado de capitalización, apropiándose de los fondos de los afiliados para incorporarlos al sistema público de reparto.
[39] http://elcomercio.pe/economia/peru/sistema-previsional-peruano-tiene-tres-grandes-problemas-noticia-1866328. Página web consultada el 3 de mayo de 2016.
[40] BANCO MUNDIAL. Obra citada.
[41] BERNAL, Noelia; MUÑOZ, Ángel; PEREA, Hugo; TEJADA, Johanna y TUESTA, David. “Una mirada al Sistema Peruano de Pensiones. Diagnóstico y propuestas”. Lima, 2008, BBVA.
[42] RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. “Nuevo Derecho de la seguridad social”. Editorial Porrúa, México, 1999, p. 18.